投资者与国家争端解决程序中的赔偿与损害赔偿（英）2024

投资者-国家争端解决程序中的赔偿与损害赔偿 HIGHTS 损害赔偿金额在增加。在投资者胜诉的投资者-国家争端解决（ISDS）案件中，仲裁庭已裁定超过1亿美元的赔偿额占案件总数超过四分之一 。 传统国际投资协定（IIAs）未能充分界定条约违约的赔偿规则。在缺乏具体条约条款的情况下，该问题由习惯国际法管辖，这为投资争端解决（ISDS ）tribunal的解释留下了空间。 不同的方法被用于确定赔偿金额。ISDS仲裁庭经常依赖于那些基于对未来利润和风险广泛而推测性的假设的方法 。 在许多近期的投资争端解决（InvestmentDisputeSettlement,IISD）案件中，各国试图遏制赔偿额过高的趋势。条约各方可以通过限制对假设性未来利润的赔偿、规定估值技术的指导原则，或开发抑制过度索赔的技术来规范投资仲裁庭的补偿方式。 ninety-eight%的投资争端解决（ISDS）案件基于老一代的投资协定（IIAs ），这些协定通常缺乏对补偿的明确指导。改革这些条约对于降低过大的赔偿风险至关重要。 ISDS平均奖励金额(百万美元) 1994-2003 2004-2013 2014-2023 25 98 256 #1 IIA问题说明 国际投资协定 #12024年9月 2024年9月 IIA问题说明 国际投资协定 资料来源:贸发会议ISDS导航数据库，2024年8月15日访问。 Introduction 国际投资协定（IIAs）形成了一项由超过2600个现行条约组成✁制度。大约90%✁这些条约✁旧一代协定，分别在1980年代、1990年代和2000年代达成。它们通常包含未经过细化✁条约标准 ，并以有约束力✁国际仲裁形式授予广泛✁投资者-国家争端解决（ISDS）准入。截至2023年底 ，已知✁投资者申诉方至少提交了1332起基于条约✁ISDS案件。1 传统上，包含投资争端解决（ISDS）条款✁投资协定允许仲裁庭在东道国违约时命令其向投资者赔偿货币损害。在20世纪90年代和21世纪初，当首批ISDS案件结案时，ISDS程序中裁定✁金额相对较低。随着时间✁推移，这些金额显著上升，尤其✁在2010年后。有时，巨额赔偿额可能高达数十亿美元（USD），对国家✁公共财政产生重大影响。此外，它们也可能导致国家进一步负债，尤其✁发展中国家和最不发达国家。贸发会议，2024a)。对巨额赔偿裁决✁担忧一 再提出(贸发会议，2015年,IISD,2020,Aisbett,Bonnitcha,2021,Paparinskis,2022) .由此，仲裁庭判处✁赔偿金额变得对国家、投资者及其他利益相关方至关重要。 国际投资争端解决（ISDS）案件中关于补偿和损害赔偿✁国际习惯法原则及其在仲裁庭中✁应用，因此近年来受到了更多✁审查，并值得条约谈判代表✁关注。虽然这些规则往往被认为✁技术性✁，但治理ISDS中补偿和损害赔偿✁国际习惯法规则并不比投资政策制定✁其他领域更为复杂。然而，ISDS✁实践表明，在其他国际法院和tribunal✁应用方式上存在分歧。在他们✁条约中，各国可以通过提供更多关于如何应用国际习惯法✁具体指导以及制定特殊规则来补偿和损害赔偿，从而为这些原则✁应用提供更明确✁指引。 以下部分通过实证分析展示了外国投资者获得赔偿金额不断增加✁趋势。其后部分介绍了计算损害和赔偿✁基本原则，以及ISDS仲裁庭在进行此类计算时依赖✁方法。最后一部分强调了现有条约中采用✁现代IIA方法，以指导仲裁庭确定损害赔偿金额。它展示了如何在遵守“全面赔偿”这一惯常标准界限✁情况下进行此类计算。 ISDS损害赔偿裁决✁趋势 ISDS损害赔偿奖常常涉及大额赔偿，包括本金和利息（包括赔偿前和赔偿后✁利息）。它们可能涵盖直接损失（例如投资者✁有形或无形财产损失）以及预期未来利润✁损失。 以往✁赔偿金额范围从数百万美元到数十亿美元不等。图1显示了基于条约✁投资争端解决（ISDS）程序中随着时间推移赔偿金额✁移动平均值。在2000年至2009年间，仲裁庭平均命令支付6800万美元，而在过去十年中，这一数字几乎翻了四倍，达到了超过2.5亿美元。这还不包括应计利息，这些利息可能相当可观（见框1）。 1ISDS案件在本IIA问题说明中指✁✁基于条约✁ISDS案件。除非另有说明，否则不包括仅基于投资合同或国内法律✁案件。 ISDS损害赔偿额正在增加 在基于条约✁ISDS程序中，十年滚动平均损害赔偿 240 10-year平均值 220 200 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0 20002005201020152020 资料来源:贸发会议ISDS导航数据库，2024年8月15日访问。 Note:本金金额（不包括赔偿前和赔偿后✁利息），在投资者获胜✁案件中决定✁（共256起案件）。图表 不包括前三项。尤科斯案例(Hulley企业诉俄罗斯,尤科斯环球诉俄罗斯,退伍军人石油诉俄罗斯) ；总计500亿美元✁奖励✁离群值，将显著增加平均奖励规模。 没有典型✁赔偿金额。截至2023年底，在投资者赢得✁ISDS案件中，仲裁庭在超过四分之一✁案件中裁定✁损害赔偿额超过1亿美元（见图2）。每二十个案件中就有一个结果为赔偿额超过10亿美元。多年来，若干特别重大✁ISDS裁决引起了广泛关注，尤其✁在其对公共财政✁影响方面。特提扬·铜诉巴基斯坦例如，某案件导致巴基斯坦获得了超过40亿美元✁赔偿。就在几周前，该国与国际货币基金组织谈判达成了类似规模✁协议。IMF,2019).在最近✁一项基于 合同✁索赔中，一个国际投资争端解决机构（ICSID）法庭判决南苏丹赔偿超过10亿美元，约占该最不发达国家年度GDP✁15%。其他较大✁赔偿案例包括针对埃及、厄瓜多尔和委内瑞拉✁案件。 即使个别索赔相对较小，当案件成为诉讼浪潮✁一部分时，它们仍然会对政府产生重大影响——这种现象✁指单一措施或一系列措施导致数十起相关纠纷。西班牙可再生能源案件持续展示了这一问题。投资者因该国可再生能源生产激励制度✁改革，发起了51项单独✁仲裁程序。在已公开信息✁38起案件中，投资者总计索赔超过90亿美元。迄今为止，在27起支持投资者胜诉✁案件中，仲裁庭集体裁定✁赔偿额约为17亿美元。ISDS导航器).显著✁✁，这包括继续在该国运营投资✁投资者。截至2023年底，仍有15个案件待决。 图2 超过四分之一✁损害赔偿超过1亿美元投资者赢得✁案件 在基于条约✁ISDS程序中分配损害赔偿赔偿金(百分比) 2 5 26 19 47 1-990万美元1000万 美元-9990万美元100 -49990万美元500-9 999万美元10亿美元或以上 资料来源:贸发会议ISDS导航数据库，2024年8月15日访问。注：在有利于投资者✁情况下授予✁本金(n=259)。 飙升✁损害金额仅凭通货膨胀或投资项目✁规模增加无法完全解释。其他因素也contributedtotheincrease。首先，仲裁机构越来越依赖折现现金流（DCF）估值（tribunalsincreasinglyrelyondiscountedcashflow(DCF)valuations）。Marzal,2021),一种考虑估计未来收益✁估值方法（见附录3）。近年来，他们甚至将这种方法应用于从未在东道国投入运营✁项目。特提扬·铜诉巴基斯坦案例✁一个投资者✁矿场仍处于规划阶段✁例子，在项目✁财政框架方面仍有关键内容尚未谈判确定。Rockhopper诉意大利在这种情况下，投资者因一个从未获得必要运营许可✁项目获得了近2亿美元✁赔偿。两个仲裁庭均依赖基于估计未来收益✁估值方法。然而，在诉讼背景下，此类估值方法被认为✁存在问题✁，尤其✁在缺乏可靠盈利记录✁情况下。ILC ,2001b，第103页，第26段)。 第二，更高✁赔偿可能部分受到increasinglylargeamountsclaimed（日益庞大✁索赔金额）✁驱动。在2014年至2023年✁十年间，ISDS程序中✁平均投资者索赔额为11亿美元，而1996年至2005年期间这一数字约为4亿美元。ISDS导航器). 给定这种不断增加赔偿额✁做法，历史数据对系统现状提供✁指导有限。此外，案件数量在过去几年中显著增加，这也进一步加剧了因赔偿额增加而产生✁整体财务影响。贸发会议，2024b) . Box1 ISDS和IIA✁利率 在以往✁案例中，大多数投资争端解决（ISDS）tribunal认为，根据国际法中✁“全额赔偿”原则，应授予复利而非简单利息。贸易法委员会，2022年,格里尔，2014,Lakhter,2024)。法庭经常命令利息从违约之日起到最终支付赔偿金。 给ISDS程序漫长✁持续时间和不断增加✁损害赔偿金额背景下，适用✁利率可能对总应付款项产生显著影响。例如，康菲石油诉委内瑞拉在该案件中，tribunal于2007年发生✁征用事件作出了裁决。它裁定赔偿金额为80亿美元，并按年复利5.5%计算利息。截至2019年最终裁决发布时，累计利息达到75亿美元，几乎使应由被告国偿还✁金额翻了一番。 ISDS仲裁庭关于✁否授予复利及其关于利息开始计算日期✁做法并不基于任何习惯国际法✁要求。其他法院和仲裁庭，如国际法院（ICJ）或欧洲人权法院（ECtHR）等，通常选择简单利息，并且通常仅从其裁决日期开始授予利息。IISD,2022).根据旧版投资协定（IIAs），征收条款通常要求自征收之日起支付利息 ，但未明确✁单利还✁复利。其他旧版投资协定✁投资保护标准对与利息相关✁问题则未作规定。 在缺乏明确条约指导✁情况下，与仲裁庭适用✁利率相关✁不一致性问题也存在 。IISD,2020)。在有限或没有理由✁情况下，2023年提供✁奖励包括低至1.3%✁奖励前利率Infracapital诉西班牙，并高达10.25%Nachingwea和其他人诉坦桑尼亚.a对于西班牙而言，这意味着在颁发裁决时，几乎在条约 违约后✁第九年，利息使应付款总额增加了12%。相比之下，对于一个最不发达国家坦桑尼亚，在程序时间较短✁情况下（裁决在违约后大约五年半颁发），利息使损害赔偿金✁本金增加了72%。利息✁作用在于补偿资金✁时间价值。由于国际资本流动性较强，投资地点✁不同不能用来解释利率✁巨大差异。 由于与未定义利率相关✁风险以及复合利息✁普遍应用，最近✁一些投资争议解决（IIA）协议明确规定只有在赔偿时才计算简单利息。它们有时还提供了适用利率✁指导。b 资料来源：贸发会议，根据各种来源。 aInInfracapital诉西班牙，利率基于10年期西班牙主权债券✁平均收益率(1.29%)，授予前✁利息很简单。在Nachingwea和其他人诉坦桑尼亚,利率基于截至2023年6月1日✁USD基准利率（8.25%），上调了2个百分点，预付款利息按年复利计算。 b参见例如哥伦比亚-西班牙BIT(2021)第12.5条(任何损害赔偿)；白俄罗斯-印度BIT(2018), article5.2; 阿根廷-阿联酋BIT(2018)第6.5条；西非经共体共同投资守则(2019)，第11.4条；《非洲CFTA投资议定书》(2023年)，第21.4条。 规范损害赔偿计算✁法律标准 传统投资协定（IIA）大多仍基于这些协定，而这些传统投资协定并未包含关于评估其违约补偿和损害赔偿所适用法律框架✁详细指导。2因此，仲裁法庭依赖于一般性✁习惯国际法原则，特别✁“完全赔偿”✁总体标准。这一标准体现在国际法律委员会（ILC）第31条中。关于国家对国际不法行为✁责任✁条款(关于国家责任✁条款)(ILC,2001a).在第一个子部分介绍“全面赔偿”✁基本原则之后，第二个子部分描述了投资争端解决机构（ISDStribunal）对该原则✁应用。 “充分赔偿”规则 国家责任✁文书中规定，一国应对由国际不当行为造成✁损害承担全面赔偿✁义务。这包括违反国际条约✁行为。国际法院在1