全球治理中的争端解决机制

专题序言 争端解决机制是全球治理法律化的重要体现。世界贸易组织争端解决机制被称为该组织“皇冠上的明珠”，双边投资协定中投资者—国家争端解决机制则被视为此类协定中最具革命性的部分。当前，中国正积极建立“一带一路”争端解决机制和机构，争端解决机制在调节贸易关系方面的重要作用也亟待加强。本期学科动态以全球治理中的争端解决机制为主题，探讨了国际投资领域争端解决机制的新发展以及发展中国家的改革方案，分析了影响国际贸易领域争端解决的国内政治因素，并在比较视野下为中国在自由贸易协定中构建与劳工议题相关的争端解决机制提供有益参考。 本期目录 1.YanyanTang,“InvestmentFacilitationforDevelopmentandtheReformofInternationalInvestmentDisputeSettlementMechanism:TheChoiceofDevelopingCountries,”JournalofInternationalDisputeSettlement,forthcoming. 2.LadenMehranvarandLiseJohnson,“MissingMasters:Causes,ConsequencesandCorrectionsforStates’DisengagementfromtheInvestmentTreatySystem,”JournalofInternationalDisputeSettlement,Vol.13,No.2,2022. 3.LucasCloverAlcolea,“TheRiseoftheInternationalCommercialCourt:AThreattotheRuleofLaw?”JournalofInternationalDisputeSettlement,Vol.13,No.3,2022. 4.SijeongLimandHyoWonLee,“WhyNotBargain?TheDomesticPoliticsofUtilizingtheWorldTradeOrganization’sDisputeSettlementMechanism,”PoliticalStudies,Vol.70,No.3,2022. 5.RodrigoFagundesCezar,“DisputeSettlement,LaborandEnvironmentalProvisionsinPTAs:WhenWillBusinessInterestsShiftPositions?”BusinessandPolitics,Vol.24,No.2,2022. 6.赵春蕾：《美欧自由贸易协定下劳工争端机制的范式分析与经验借鉴》，《国际 经济法学刊》，2022年第4期。 本期审校 陈兆源、杨嘉豪 No.1 YanyanTang JournalofInternationalDisputeSettlement Forthcoming “InvestmentFacilitationforDevelopmentandtheReformofInternationalInvestmentDisputeSettlementMechanism:TheChoiceofDevelopingCountries” 《推动发展的投资便利化与国际投资争端解决机制改革：发展中国家的选择》 近年来，“投资便利化”已成为国际投资政策制定中的热点话题。其中，“消除投资障碍”是“投资便利化”政策中的一项重要任务。如何通过“便利化”的争端解决机制为投资者提供有效畅通的渠道来化解争端，防止普通事态升级为需要国际投资协定才能解决的正式争端，是投资便利化改革的重要内容。本文通过对不同国家提出的争端解决机制改革方案进行分析，探讨了争端解决机制改革模式对国际投资治理机制的影响，并提出了对发展中国家未来国际投资争端解决机制设计与改革的启示。 首先，作者运用案例分析的方法，列举并比较了中国、巴西和南非三个发展中国家的国际投资争端解决机制，试图总结“投资便利化”能为国际投资争端解决机制改革提供的新思路： 1、中国：中欧全面投资协定（CAI）投资争端解决机制借鉴了WTO框架下的中欧贸易争端解决机制：在国家间仲裁机制启动之前设立了“协商和调解程序”，为中欧投资者提供了在正式的国家间仲裁机制之外的解决投资争端的手段。此外，该机制还设计了中国第一个专门的可持续发展争端解决机制。 2、巴西：合作与便利化投资协议（CFIA）投资争端解决机制重新配置了投资者、投资者所在国和东道国在争端解决过程中的角色。在争端调解阶段，投资者有权直接与东道国机构对话，投资者可以向代表东道国的“国家协调中心（NFP）”就其关注的问题进行质询和申诉。只有当投资者亲自出面与国家协调中心交涉未能解决其问题时，争端解决的主体才会从投资者和东道国转移到投资者的母国和东道国。 3、南非：投资保护法案（PIB）优先考虑在东道国国内框架内解决争端，争端双方必须优先将争端提交至现有的调解和仲裁机制以及南非国家法院。为了给国内外投资者提供公平的竞争环境，它试图通过国内法治改革来优化国内投资环境，以吸引外国投资者。 其次，作者总结了上述发展中国家的国际投资争端解决机制的改革实践对国际投资治理的影响： 1、放弃投资者与国家间争端解决机制（ISDS）的对抗性和解模式，转而采用“便利化”友好和解模式：无论是中欧的CAI模式，还是巴西的CFIA模式，还是南非的PIB模式，发展中国家的争端解决机制都是希望通过争端缓解或争端预防程序，使外国投资者和东道国摆脱ISDS模式的对抗性关系，以对话的方式解决投资争端和摩擦，维护双方的共同利益，从而避免它们升级为正式的国际仲裁争端。 2、新自由主义的变异与卡尔沃主义（CalvoDoctrine）的复兴：自20世纪 70年代开始，新自由主义逐渐在西方经济理论中占据主导地位，并对国际贸易和投资政策的制定产生了重大影响，成为经济全球化进程中的重要理论，为后来各国表现出来的投资自由化和对外国投资过度保护的倾向奠定了基础。当前趋势 下，曾在拉丁美洲盛行的“卡尔沃主义”获得了新生。它强调考虑在国际投资法 领域重新平衡东道国与投资者的利益。 3、国际贸易与国际投资争端解决机制的互动：国际贸易和国际投资作为全球经济增长的重要引擎，其争端解决机制也为不同领域的国际经济关系顺利运转提供了制度保障，是当今国际经济法领域的重要组成部分。实践中，国际贸易和国际投资争端解决机制也出现了相互影响甚至涉及管辖交叉的现象。这种相互影响共同推动全球经济治理中争端解决和风险应对机制的发展和完善，推动建设开放包容的世界经济。 4、投资争端解决机制的“政治化”与“去政治化”之争：实践中，投资纠纷往往具有很强的政治性，东道国与投资国之间的冲突甚至在极端情况下会导致两国的军事冲突。国际投资争端解决中心（ICSID）的成立首次将ISDS制度化为一种以去政治化为主要特征的争端解决机制。它将外国投资者的母国排除在正式争端解决之外，并且不通过外国投资者母国与东道国之间的“外交”手段解决争端。然而，在“去政治化”的ICSID争端解决模式中，仲裁裁决的不一致、仲裁庭缺乏有利于投资者利益的中立性，以及上诉机制的缺失导致了其合法性危机。实际上，加入适当的外交色彩有助于友好解决投资者与东道国之间的争端。外国投资者与东道国就投资项目在母国的帮助下运作中遇到的问题进行沟通，有利于外国投资者与东道国投资关系的可持续发展，并允许缓解和预防投资纠纷。 最后，作者提出几点对发展中国家国际投资争端解决机制改革的启示和建议： 一是在国际投资协定中引入投资争端预防机制；二是正视“政治化”投资争端解决的利弊； 三是坚持多边主义，设计开发国际投资争端解决工具箱； 四是关注“国家”在投资争端解决中的作用。 作者指出，从“投资便利化”的理念出发设计争端解决机制对发展中国家具有重要意义。发展中国家在未来的国际投资协定中是继续选择ISDS机制，还是有更好的争端解决模式选择，值得考虑。 本文的结论是：中国、巴西、南非三种不同的模式是在投资便利化趋势下对发展中国家争端解决机制改革的回应，试图推动国际投资争端解决机制改革朝着更加平衡、可持续、便利化的方向发展。“投资便利化”的概念要求投资者和东道国就投资活动过程中出现的任何问题，以友好对话的形式进行磋商和谈判，倾听彼此的声音，以达成解决争端的办法，优化东道国国内营商环境，搭建东道国与投资者沟通平台，为投资者提供持续支持，确保投资信息的透明度和政策的一致性。这也是发展中国家推动“便利化”发展的关键。作为投资便利化政策的主要推动者，中国、巴西和南非在投资争端解决模式改革方面的经验值得学习和借鉴，为发展中国家参与全球投资治理创新开辟了新视野。 编译：苏ft岳（中国社会科学院大学） No.2 LadenMehranvarandLiseJohnsonJournalofInternationalDisputeSettlementVol.13,No.2,2022 “MissingMasters:Causes,ConsequencesandCorrectionsfor States’DisengagementfromtheInvestmentTreatySystem” 《缺失的主人：国家脱离投资条约体系的原因、后果及纠正建议》 过去，国际投资法体系的支持者一直将“去政治化”视为投资者—国家仲裁机制的关键要素，认为投资者—国家争端解决机制（ISDS）制定本身就是为了投资争端的“去政治化”。但在具体实践中，这一理论基础越来越受到质疑，在缺失缔约国“国家行为”的情况下，权力不仅向“法庭与投资者”转移，也以远离“东道国”的形式向“投资者母国”转移，造成了不平等。作者据此呼吁“非纠纷缔约方”参与（Non-DisputingTreatyParty，NDTP）的回归，希望通过改革平衡“去政治化”名义下权力的不对称。相关内容如下： 一、现象：“非纠纷缔约方”（NDTP）的沉默 文章首先分析了ISDS体系中的权力架构，认为ISDS在法律范围内放大了投资人的声音，实际上“释放了跨国公司的政治权力”，因而促成了仲裁权力由国家向“法庭与投资者”转移的现象。对此，作者认为NDTP参与，即利用“非纠纷缔约方提交解释性声明，以增加国家参与”的方式已成为解决ISDS现有问题的有力策略。 但实际数据表明，各国脱离了投资条约体系，NDTP一直处于沉默的状态。在对截止2021年1月结案的450起仲裁案件进行分析后，作者发现其中涉及 NDTP参与的仅71起，占16%；而在排除了南方国家参与并不广泛的《北美自由贸易协定》（NAFTA）及《中美洲自由贸易协定》（CAFTA-DR）后，NDTP实际参与则仅9%。 二、原因：东道国“缺乏机会”/投资者母国“缺乏动机” 作者认为，在NDTP参与情况下，ISDS仲裁将更接近国际公法裁决（而远离私人）。但实践中，东道国因缺乏机会、投资者母国因缺乏动机往往保持沉默。 1、东道国缺乏机会： 在ISDS仲裁程序期间很少处于被信任的“投资者母国”地位；在被起诉情况下，法庭不信任东道国所提交的解释性声明。 2、投资者母国缺乏动机： 投资者母国不受索赔影响； 投资者母国希望实现强有力的投资者保护措施； 投资者母国不希望国家间关系政治化；参与的成本可能超过收益； 母国不知道其投资者正在提交索赔请求。 三、后果：ISDS体系内产生结构性偏差 1、经常接受ISDS索赔的东道国（即资本输入国）和投资者母国（即资本输出国）间存有权力差异。ISDS协议的绝大部分负担由全球南方国家承担，而利益主要由经济强国的私人实体获得。对南方国家而言，加入国际仲裁条款“与其说是一种选择，不如说是一种要求”。 2、在投资法律的制定与塑造方面，一些国家被系统地边缘化，另一些国家则放弃了自己的角色，并允许投资者及仲裁法庭在制定法律方面有广泛的自由度。其结果是相关法律正在以一种“不对称