国际投资协定与投资者 - 国家争端 ： 对印度尼西亚的回顾与评价

ERIA - DP - 2016 - 30ERIA 讨论论文系列国际投资协定和投资者 - 国家争端 ：对印度尼西亚的回顾与评价Stephen L. MAGIERA贸易和投资顾问2017 年 1 月Abstract:外国投资者可以根据双边投资条约 （ BIT ） 的投资者 - 国家争端解决 （ ISDS ） 条款对东道国提出申诉。这些投诉在东道国国内法院之外进行国际仲裁，有时涉及超过 10 亿美元的索赔，并给东道国带来重大的国际仲裁财务风险。因此，印度尼西亚最近取消了许多双边投资条约。但与此同时，印度尼西亚已根据《东盟全面投资协定》 （ ACIA ） 和东盟与对话伙伴的五项协议同意 ISDS 。此外，佐科 · 维多多总统表达了加入跨太平洋伙伴关系协定 （ TPP ） 的强烈兴趣，该协定包含 ISDS 的条款。东盟的区域全面经济伙伴关系 （ RCEP ） 也将提供 ISDS 。本说明审查了印度尼西亚在 ISDS 方面的国际义务的状况，评估了 ISDS 的一些好处和成本，并审查了印度尼西亚将在 TPP 下承担新的 ISDS 义务的程度。该说明最后讨论了印度尼西亚可以通过国内监管改革降低国际仲裁风险的方法。.关键词外国直接投资, 待遇标准, 双边投资条约, 自由贸易协定, 投资者 - 国家争端, 仲裁, 印度尼西亚, 东盟JEL 分类 ：K33, F21, F53 11. Introduction尽管几十年来外国直接投资 （ FDI ） 一直被认为是政治敏感的，但现在大多数国家都将其视为 “世界经济一体化的驱动力 ” （ Save，2001 年 ） 。外国直接投资不仅仅是贸易的替代品，就像公司在最终消费市场建立制造工厂以逃避进口关税一样。外国直接投资也是对贸易的补充，因为从多个来源获得生产最终出口产品的组成部分。因此，大多数国家现在认为外国直接投资对出口和增长有积极贡献。这与印度尼西亚特别相关，因为它通过增加其在全球生产网络中的作用而进入高附加值产品。外国直接投资也是许多发展中国家外部融资的重要来源 (Magiera, 2013) 。因此 ， 世界范围内的趋势是减少外国直接投资的进入壁垒 ， 并为损害投资者利益的措施提供担保。1专门针对投资或包括投资章节的贸易和投资协定的快速增长证明了这一点。尽管朝着更加自由的投资制度发展的趋势越来越大，但在将投资纳入世界贸易组织 （ 世贸组织 ） 规则和纪律方面进展有限，在制定全面涵盖商品，服务的 “综合规则框架 ” 方面进展更少，和投资。即使是经济合作与发展组织 （ OECD ） 中对国际规则制定更有利的国家，也无法达成投资协议。相反，各国在双边投资条约 （ BITs ） 以及最近在北大西洋自由贸易协定 （ NAFTA ），东盟全面投资协定等区域贸易协定 （ RTA ） 中引入投资规则和纪律方面更为成功。1大多数改革涉及商品而不是服务的外国直接投资，尽管服务占全球外国直接投资的很大一部分。原因之一是，由于社会目标 （ 例如，服务往往涉及更大的政府监管。Procedre教育和健康) 或服务 (金融服务) 的内在重要性。一些服务还涉及国有企业和敏感的基础设施。 2（ ACIA ） 和跨太平洋伙伴关系 （ TPP ） 。双边投资协定和区域贸易协定涉及的国家较少 ， 因此更容易谈判。国际投资协定 （ IIA ） 的某些方面在印度尼西亚和其他国家，无论是发达国家还是发展中国家，都极为敏感。最有争议的问题之一涉及投资者与国家的争端解决 （ ISDS ） 。关于 ISDS 的文章包含在大多数双边投资条约和区域贸易协定中，如北美自由贸易协定、 ACIA 和 TPP 。ISDS 允许外国投资者绕过东道国的国内法院系统，向国际仲裁法庭提出申诉。这被视为对一国边界内发生的问题的国家主权丧失。此类索赔的财务风险也可能超过 10 亿美元。出于这种关切，印度尼西亚在过去两年中取消了许多双边投资条约。但是似乎矛盾的是，印度尼西亚通过在 ACIA 和东盟与对话伙伴的自由贸易协定 （ FTA ） 中同意 ISDS，承担了非常相似的义务。此外，Joo Widodo 总统对加入 TPP 表示了强烈的兴趣，TPP 包含了强有力的 ISDS 条款。东盟的区域全面经济伙伴关系 （ RCEP ） 也可能包括 ISDS 。本文回顾了印度尼西亚在 ISDS 方面的国际义务的现状 ， 印度尼西亚将在 TPP 和 RCEP 下承担新的 ISDS 义务的程度 ， 并评估了 ISDS 的收益和成本。最后列举了一些可以降低印度尼西亚国际仲裁风险的监管改革实例。2. 全球国际投资协定 (IIA) 概述“国际投资协定 ” （ IIA ） 一词涵盖了解决跨境投资贸易的各种类型的国际条约。2。多年来 ， 关于投资的谈判形成了一个这样的协议网络 ， 并导致2 从概念上讲 ， “投资中的跨境贸易 ” 一词类似于其他类型的贸易中使用的术语 -“ 货物中的跨境贸易 ” 和 “服务中的跨境贸易 ” 。有几种类型的投资 （ 例如外国直接投资 ， 投资组合 ） 。具体的投资类型将在协议中定义。 3投资协议的 “意大利面碗 ” ， 也许比货物更复杂。最重要的是双边投资条约和区域贸易协定。世贸组织的《与贸易有关的投资措施协定》 (TRIMs) 对投资的处理不太全面。如前所述 ， 经合组织国家曾经试图谈判一项多边投资协定 ， 但失败了。根据联合国贸易和发展会议 （ UNCTAD ） 的数据 ， 截至 2016 年 9 月 ， 共有 2, 616 个国际投资协定 “生效 ” 。3其中大多数是双边投资条约。双边投资条约首次使用是在 1950 年代和 1960 年代 ， 当时各国最关心投资的征用。到 1990 年 ， “生效 ” 的双边投资条约不到 250 项。但从那以后 ， 这一数字呈指数增长 ， 2000 年略低于 1, 000 ， 2016 年为 2, 315 。4大多数国家 （ 174 个 ） 都参与了至少一个双边投资条约。其余 294 个国际投资协定是其他类型的条约，如区域贸易协定和有投资条款的经济伙伴关系协定。似乎世界上几乎所有 211 个国家都参与了这些条约中的至少一项，而且国家总数超过了参与双边投资条约的国家。原因之一是许多较小的国家 （ 例如岛国 ） 可能是区域条约的缔约国，但没有双边投资条约的资源或需要。此外，区域集团本身可能与其他区域或国家有许多条约。例如，欧洲联盟 (欧盟) 有大约 53 个区域条约。这超过了一些欧盟成员国的双边投资条约数量。RTA 扫描的组织有很大不同。北美自由贸易协定和 TPP 是单一的承诺 （ 即单一条约 ） ， 分别有关于跨境货物贸易 ， 跨境服务贸易 ， 人员流动和投资的章节。5结果 ， 商品 ， 服务和投资的处理方式之间的大多数不一致可能被消除。另一方面 ， 在东盟的情况下 ， 有单独的3 部分国家的条约数量见附录表 1 。资料来源 ： 贸发会议投资政策中心 (http: / / investmentpolyhub. unctad. org / IIA) ， 2016 年 9 月 7 日查阅。4 国际投资协定和双边投资条约总数的数字可能有很大差异 ， 这取决于作者是否计算即使取消或未生效也已签署的总数 ， 已签署和未取消的总数或生效的总数。对于本文 ， 我们总是引用贸发会议数据库中包含的有效数字。这可能比其他人给出的数字少得多。5 Kotschwar （ 2010 ） 的一项研究得出结论 ， 涉及北美自由贸易协定国家的投资协定是最全面的。 4关于货物 （ 东盟货物贸易协议 [ATIGA] ） ， 服务 （ 东盟服务框架协议 [AFAS] ） 和投资 （ ACIA ） 的承诺 （ 即单独协议 ） 。也许因为这些协议是在不同的时间谈判的 ， 所以货物 ， 服务和投资义务之间的关系可能非常复杂。3. 印度尼西亚的双边投资条约印度尼西亚目前有 31 项双边投资条约生效。这略高于东盟 27 项双边投资条约的平均水平，但东盟内部的范围很广。例如，越南是印度尼西亚在国际供应链中的主要竞争对手之一，有 45 个，而文莱和缅甸分别有 5 个和 6 个。亚洲的几个国家的数字要高得多。印度有 72 个，而中国有 110 个，比世界上任何其他国家都多 （ 见附录表 1 ） 。印度尼西亚是与澳大利亚，八个欧洲国家，一些东盟国家和世界上许多其他国家的双边投资条约的缔约国。如下所述，印度尼西亚在过去两年中还终止了 17 项双边投资条约。这包括与印度，中国，荷兰，瑞士，法国和几个东盟国家的条约。当条约在过去终止时，印度尼西亚通常用新条约代替条约。最近终止的人情况并非如此。印尼从未与日本或美国 （ US ） 进行过 BIT，但印尼与日本的 EPA 确实包括投资。4. 国际投资协定中的关键投资者保护概述国际投资协定的一个主要目标是保证投资者在一个国家建立后，他们的海外投资得到保护。这些保证的标准在协议中列出。如果投资者认为东道国违反了协议的条款，投资者可以根据协议中规定的条款提出具有约束力的国际仲裁要求。 5双边投资条约往往侧重于建立后的投资者保护。另一方面，区域贸易和投资协定往往更全面，除了建立后的投资者保护之外，还将为建立前的市场准入提供保障。东盟的 ACIA 和 AFAS 是具有建立前市场准入规定的协议的例子。最初，双边投资条约提供的建立后保护主要侧重于征用，因此相当有限，而区域贸易和投资协定则更为全面。现在，这两类条约提供的保护类型相当一致。表 1 提供了更全面的投资条约的摘要。协议通常以序言开头 ， 以保证政府在公共安全和环境等某些领域的持续监管权。通过将这些领域的投资排除在保护范围之外 ， 序言代表了政府的保障。为了被涵盖, 投资通常必须由在协议缔约方的县注册的公司或在协议缔约方中具有 “实质性 ” 存在的“ 合法成立 ” 公司进行。6然后有关于治疗标准的关键文章保证给投资者。现在，大多数双边投资条约似乎都包含有关以下方面的条款 ： 没有公平补偿的征用，公平和公正的待遇，国民待遇 （ 类似于 AFAS 中的国民待遇条款 ），最惠国待遇 （ MFN ） 以及资金转移。包括区域贸易协定在内的更广泛的协议也有关于高级人员流动的条款，并且禁止诸如本地内容要求之类的绩效要求。通过投资者 - 国家争端解决 （ ISDS ） 的规定，为投资者提供了一些保证，以满足标准。下一节将更详细地讨论 ISDS 。6 后者是东盟使用的定义。 6表 1 ： 全面国际投资条约中的投资保护主要问题覆盖示例序言提供对政府继续监管的权利的参考 ， 并可能列出监管的目标 ， 例如可持续发展、食品安全、环境保护。范围和定义定义所涵盖的投资和投资者类型协议 ， 如证券投资、外国直接投资、资产或企业为基础。治疗标准因协议而异 ， 可能包括 ：1) 防止没有公平补偿的征用 ；2) 公平和公正的待遇 ；3) 国民待遇 (成立前或成立后) ， 外国和国内投资者应得到平等对待 ；4) 最惠国 ， 确保协议涵盖的投资者将获得不低于其他协议涵盖的投资者的优惠待遇 ；5)转移利润和其他资金 ；6) 性能要求 （ 例如本地内容规则 ） ； 以及7) 关键人员和高级管理人员的进入。Other例子包括劳工问题 ， 企业社会责任 ，腐败、投资促进等。例外情况例如国家安全、税收协定、国际协议和预订清单。国家间争端结算 (SSDS)很少包含在双边投资条约中 ， 但可能包含在 RTA 中。投资者对国家争端解决 (ISDS)仲裁的类型 ， 仲裁的替代方案 （ 如果有 ） 。机构问题协商、技术合作机制。条约期限时间框架、更新、修订和终止 ， 包括日落规定。双边投资条约 = 双边投资条约 ， 外国直接投资 = 外国直接投资。资料来源 ： 贸发会议在 http: / / investmentpolicyhub. unctad. org / IIA 上为国际投资导航器使用的分类最后，所有双边投资条约都有关于协议生效的时间表的条款 (例如Procedre10 年) 和更新、修订和终止机制。日落条款规定，即使在协议取消后，投资者