智库报告：聚焦“一带一路”

智库报告： 聚焦“一带一路”中的法律与实践 出版声明： 本出版物不代表金杜律师事务所对有关问题的法律意见。任何仅仅依照本出版物的全部或部分内容而做出的作为和不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责。如您需要法律意见或其他专家意见，应该向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。 版权声明： ©金杜律师事务所2017年版权所有 金杜律师事务所保留对本书的所有权利。未经金杜律师事务所书面许可，任何人不得以任何形式或通过任何方式（手写、电子或机械的方式，包括通过复印、录音、录音笔或信息收集系统）复制本书任何受版权保护的内容。 有关本书的咨询及意见和建议，请联系： publication@cn.kwm.com 前言 发挥律师与智库作用， 助力国家“一带一路”倡议 张毅 “一带一路”倡议的提出是中国作为世界第二大经济体的历史担当，也凝聚了中国助力全球共同发展的切实努力。作为中国迄今提出的最重要的国际公共产品，“一带一路”倡议自2013年以来，经过近四年的发展，逐步由概念变为现实。其所取得的初步性成果，已经给世界带来了无限惊喜。“一带一路”倡议以其开放性和包容性，势必成为世界经济新的增长点以及构建“人类命运共同体”的重要途径。在这个关键的历史时刻，党的十九大胜利召开，为我国未来的发展指明了方向。2017年10月19日，习近平总书记在十九大报告中将“坚持全面依法治国”列入新时代中国特色社会主义的14条基本方略之中，开启了法治建设的新征程。这既是在恐怖主义肆虐的当下世界维护社会稳定及国家长治久安的必要举措，也是为“一带一路”创造良好国内环境的必然要求。面对国内和国际的新形势，法律从业人员的社会责任显得异常重要。 作为世界经济合作发展的新平台，“一带一路”倡议也是中国企业对外投资合作的新机遇和行动指南。伴随着“一带一路”走出去的海外中企在积极抓住机遇的同时，也面临着重大挑战和发展瓶颈——而这恰恰是中国律师队伍和思想智库实现其社会责任的契机。对此，律师队伍可以在法律实操的层面服务企业客户，保证提供高质量的专业法律服务，帮助海外中企规避风险、保护权益、解决争议，为中国企业的“走出去”战略保驾护航。智库机构则应当积极发挥作用，产出有价值、有影响的研究成果，从宏观和微观的角度分析形势、解读法规、评析政策，帮助“走出去”的中国企业深入了解沿线国家情况，预测潜在风险，并提供切实可行的解决方案。 金杜律师事务所是一家根植中国的全球性律师事务所，拥有广阔的全球法律服务网络，汇聚了中国、欧洲、澳洲等众多业界领先的精英律师团队。我们在中国内地、中国香港特别行政区、 新加坡、日本、美国、澳大利亚、英国、德国、西班牙、意大利和中东等地区的主要城市共有27个办公室和2,000多名律师，是一家能同时提供中国法、英国法、美国法、香港法、澳大利亚法、德国法、意大利法服务的顶级律所。多年来，金杜凭借在跨境并购、国际工程承包、国际融资、合规及国际争议解决等领域的丰富经验，为众多中国企业成功实现其海外战略提供了有力的支持和高质量的法律服务。 金杜法律研究院是由金杜律师事务所和金杜公益基金会联合发起成立，专业从事法律研究、提供立法建议和法政解读的智库型研究机构。研究院获益于金杜律师事务所在律师界的领军地位，依托其二十年多年来在服务国家经济建设和法治建设过程中所积累的丰富执业经验、深厚专业背景、国际化的组织网络，秉持独立性、社会性、专业性、思想性和国际性的精神，致力于深入解读国家和政府在经济事务管理中的相关法律法规、公共政策，对企业在改革发展和“走出去”战略中面临的 重要问题进行分析研究，以提供具有建设性和实操性的政策建议和咨询意见，服务于中国政府和企业的全球化决策。 本书作为金杜律师事务所、金杜法律研究院的智力成果，旨在帮助“走出去”的中国企业从宏观视角解读大势、从微观角度分析实情、从操作层面把握方向。书中集合了金杜法律研究院的思想智慧和金杜律师多年来在跨境并购、国际工程承包和争议解决等多领域的业务经验，汇编了关于海外投资与并购中宏观风险管理、合规及争议解决等法律问题的最新实践和案例分析文章。全书可分为三个部分：前两部分是资深律师多年来实务经验的总结，分别围绕“跨境交易与风险防范”和“跨境并购与融资”两个主题进行论述；第三部分则是精选了业务专家对“一带一路”沿线国家法律和政策的深入解读文章，为读者提供更为生动且更具针对性的参考。希望读者能够在对本书的阅读中有所启发、有所 收获！ 目录 跨境交易与风险防范 CONTENTS 05跨境并购重大法律风险和提示 10参与“一带一路”需防范海外贿赂风险 13“一带一路”建设中的海外维权新武器：条约保护与投资仲裁 16出海“一带一路”中的暗礁：警惕国家安全审查 20“一带一路”背景下中国企业境外并购的网络安全和数据合规问题 26列入世界银行制裁黑名单，如何继续迈步“一带一路”？ 29案例研究|最高院“一带一路”典型案例分析：法律适用冲突与解决 32案例研究|“一带一路”争议——选择香港作为仲裁地 35案例研究|走向“一带一路”中的反避税“陷阱” 跨境并购与融资 39“一带一路”中项目融资交易的十个关注点 44“一带一路”背景下跨境工程应收款保理融资新模式解析 48“一带一路”下的海外投资：洞悉新审批环境下的“反向分手费” “一带一路”沿线国家政策与法律精选解读 53俄罗斯建设工程项目审批许可——崎岖还是坦途？（承包商篇） 56俄罗斯建设工程项目审批许可——崎岖还是坦途？（业主篇） 60俄罗斯PPP项目的新选择——特许权协议法和公私合作法比较 65中国企业投资缅甸的风险和策略 68投资印度：通过合资合营方式开拓印度市场 72投资印度：投资协定仲裁 74投资印度：印度光伏产业投资的新契机 78中巴经济走廊合作的新规和契机 81伊朗改革石油合同模式：吸引外资进入油气领域 85海湾国家的多层次争议解决条款：仲裁前置条件 04 跨境交易与风险防范 跨境并购 重大法律风险和提示 徐萍 随着中国企业整体实力的大幅提升，中国企业到境外投资并购越来越频繁，交易规模也越来越大。境外投资并购的两个关键词是“价值”和“风险”。只有创造和保持价值的同时，又能规避和防范风险，并购交易才能够成功。所以中国企业到海外并购首先要了解重大风险，特别是法律风险。 在中国企业“走出去”的浪潮中，不乏成功的案例，但失败的案例也举不胜举。著名案例包括，TCL在法国收购Thomson亏损，上汽集团收购韩国双龙汽车失利，平安保险在欧洲收购富通集团亏损，中海外在波兰遭遇索赔等等。根据一项统计，在过去十年中国企业所进行的海外并购交易成功率仅为60%左右，远低于欧美、日本等发达国家企业的水平。为什么中国企业海外并购会有这么高的失败率？其中重要原因就是对于风险的把握不到位，没有能够及时认识风险并采取防范措施。就此，本文会针对跨境并购中的几类法律风险和相应风险防范措施予以介绍。 一、国家安全审查 中国企业到境外去投资，特别是在发达国家投资，“国家安全审查”是特别需要关注的一个路障。最著名的是美国外国投资委员会，简称CFIUS，负责对涉嫌国家安全的外资取得控制的交易进行审查，并且有权力制止或终止某项交易。澳大利亚的外国投资审查委员会，简称 FIRB，对超过一定规模的外国投资项目进行审查和批准。 中国企业，特别是和国有资本有关的企业，在境外常常是被人戴有色眼镜来看。经常有国外媒体舆论认为中国企业是受政府控制的，中国企业在境外投资的目的是为了获取资源。而且前述主要发达国家的国家安全审查或外国投资审查程序，往往法律层次缺乏明确“国家安全”的标准或定义，授予政府部门很大的自由裁量权解读“国家安全”风险，具有相当的主观性。如果恰逢当地大选，出于政治化的考虑，一些本来是纯商业性的交易就有可能被贴上国家安全的标签。 比如，近期广受关注的Lattice收购案，美国特朗普总统以国家安全为由否决中资背景的CanyonBridge收购美国半导体企业Lattice，理由是CanyonBridge主要由有浓厚中国政府背景的投资者设立，中国政府的支持在该交易中无法被忽视，因此，该交易展现出了无法弥补的国家安全隐患。该案件是近30年来第四次美国总统以国家安全原因禁止中国企业并购交易。 事实上，很多中国企业投资是为了实现国际化国略和提升企业在全球的竞争力，他们有长期发展的全球布局，希望通过守法经营给企业创造价值，也为当地社会和经济的发展创造价值。大量的中国企业，特别是上市公司，都采用公开透明的治理结构。这些积极的信号应该充分释放到海外市场和监管机构，使其能以一种中立的态度 看待中国投资者。 中国投资者首先了解投资国的审核机制，包括具体审查程序流程和要求，审查机构主要关注要点，以及提前准备工作的部署，既不要忽视和轻视国家安全问题，也不要一味谈虎色变。另 徐萍 外，媒体公关也是不可忽视的环节，很多国外政 府的决策在很大程度上是受媒体的影响，而很多中国企业并不擅长公关。 二、境外政治法律制度风险 在境外投资所面监的当地政治法律制度迥异。从西方发达国家到“一带一路”沿线的发展中国家都是中国企业投资的巨大市场。在这些国家投资，由于其政治法律制度和中国存在巨大差异，可能给投资带来各种意想不到的风险。 （一）投资国的法律制度的特殊性和稳定性 问题 每个国家的法律制度都有独特之处，如果对这些独特的法律要求没有充分了解，很可能会因此造成投资失利。举例说明，南非政府为了解决种族隔离遗留的历史问题，出台了黑人经济振兴法案，简称BEE。要求某些涉及政府投资或参与项目必须安排黑人参与，参与方式包括持股、管理、雇佣等方式。这个法案对南非投资项目产生巨大影响。中钢在南非投资的铬矿项目就是因为BEE法案导致丧失对投资项目的控制权。所以，面对陌生境外法律制度，唯一的解决方法是事先进行充分调研，提前了解境外的政治法律环境，对投资的影响做充分评估，做到“知已知彼，百战不殆”。 了解一国法律后，还要考虑今后法律变化可能带来的风险。澳大利亚红金石矿是该领域比较著名案例，由于澳大利亚没有金红石市场，投资金红石需要通过矿石出口实现盈利，为此投资者需要取得出口许可。但是后期联邦政府停止颁发出口许可证，导致该类项目丧失了经济价值。最后投资者诉诸法律，联邦政府最终做出赔偿。针对该类风险，中国企业可以要求和政府投资合同包含“法律变更”条款或者“稳定性”条款，避免由于法律变化造成对投资的重大不利影响。 （二）投资国的政治风险和防范 发展中国家的政治风险体现在政权不稳、政府更替，战乱、国有化征收等。例如2011年利比 亚爆发战争，中国有十几家国有企业被迫从利比亚撤离，因战争所遭受实际损失无法估算。应对政治法律环境风险的办法，除了事先充分调研及评估之外，总体来说有几个方面： 稳定性协议：在很多发展中国家投资，要和当地政府谈判签署“稳定性协议”，政府承诺在一定期限内保持政策及投资者税收等各项待遇的稳定性。如果签署了稳定性协议，将来发生争议时投资人可以有明确的合同依据寻求救济。但是，是否能够签署稳定性协议，以及协议的具体内容，取决于当地政府的惯例、投资规模大小及谈判能力。 政治风险保险：对于投资到政治不稳的高风险地区，则要考虑购买政治风险保险，如中国出口信用保险公司作为政策性保险公司可以承保征收和国有化、汇兑事件、战争、政府违约等等。 投资保护协定：应对政治风险的一个重要武器是投资保护协定。投资保护协定是一个双边政府的协定，要求接受投资的国家必须给投资者以国有化待遇，不能进行歧视和国有化征收。否则投资人可以通过国际仲裁起诉政府要求赔偿。投资保护协定最关键之处在于给投资人通过国际仲裁来向政府索赔的权利。例如，平安保险投资比利时富通遭遇政府国有化。平安保险利用中国和比利时之间的投资保护协定，通过国际仲裁要求比利时政府赔偿。这是中国国有企业通过投资保护协定寻求保护的第一例。 三、并购目标企业的风险 在投资国所面临的政治和法律风险是宏观方面的风险。在同样的宏观环境下，企业去投资，还要考虑具体投资并购项目