《数字市场法》：监管对创新的胜利（英）

数字市场法：监管战胜创新 AURELIEN葡萄牙语|2022年8月 《数字市场法》在即将采用时提出了三个基本挑战： 首先，它将增加监管的碎片化。其次，其不成比例的一揽子义务和禁令将在经济上有害并在法律上引起争议。第三，由于它的一些规定与其他欧洲法规相冲突，实施起来会很困难。 关键要点 ▪欧盟机构正在最终确定通过数字市场法案(DMA)，但其即将通过和执行引起了严重关注。 ▪DMA背后的最初目标是避免欧盟数字单一市场(DSM)的监管碎片化。但它未能实现这一值得称赞的目标 ，因为它鼓励成员国增加监管碎片化。 ▪DMA将反垄断禁令从事后规则转变为事前规则，忽视了将促进竞争的行为与抑制竞争的行为区别对待的必要性。 ▪这样做，DMA没有考虑经济效率的好处，违反了欧盟的比例原则。 ▪实施DMA将是有问题的，因为被指定为互联网看门人的少数公司将不得不遵守与其他欧盟法规相抵触的规则。 ▪欧盟法官在裁决案件时需要解决DMA的陷阱。司法审查可以最大限度地减少法规的意外后果。 itif.org 内容 简介2 数字市场法加剧了监管碎片化3 DMA作为泛欧法规3 分散执法的风险4 数字市场法无视正当理由6 一揽子禁令对经济有害8 一揽子禁令根本不道德9 DMA的不可能实现12 结论15 尾注16 介绍 欧盟即将通过欧盟委员会于2020年12月提出的DMA。1该DMA现在预计将于2023年适用。2该立法旨在 通过对有限数量的指定“看门人。”3 DMA属于2015年概述的更广泛的DSM战略，这导致了针对数字行业的多项监管提案。4据称，DMA的规则将促进数字市场的公平竞争和可竞争性。5然而，它们也会在不仅在欧洲而且在全球范围内，创新和消费者都付出了代价。6事实上，DMA规定了与传统的事后反垄断责任背道而驰的事前监管义务。7这种背离将不可避免地导致许多误报：DMA将禁止创新实践只是因为它们是由指定的“看门人”进行的。8 DMA对现状的固有偏见以及向事前监管规则的转变表明，DMA对创新公司采取了预防措施。9它赞成静态竞争而不是动态竞争，公平而不是破坏；换言之，预防超过创新。10DMA存在三大缺陷。 首先，DMA无助于实现“DSM”，其目标不是监管协调，而是手段。相反，目标是提高数字创新、效率和生产力 。因此，DMA将通过施加会损害创新的限制性监管义务来与该目标背道而驰。此外，具有讽刺意味的是，DMA的设计为国家提供了执法权力，这将增加监管的碎片化。 其次，DMA本身包含不受效率和创新理由约束的禁令。这与欧盟的比例原则相矛盾，可能会增加合规成本并减少创新。 第三，DMA规定了许多可能与其他欧盟立法相抵触的义务和禁令。这将不可避免地导致诉讼和不确定性——可能会阻碍创新公司。 数字市场法增加了监管的碎片化 监管碎片化代价高昂：欧盟分散的数字市场使公司难以扩大规模。事实上，现有的监管障碍阻碍了集成DSM的 创建，阻碍了公司创新和提高效率的努力。欧盟委员会认为“欧洲有能力引领全球数字经济，但[它]目前没有充分利用它们。实体单一市场中不存在的碎片化和壁垒正在阻碍欧盟。”11 几年前，欧盟委员会评估称，在消除监管障碍的情况下完成DSM将在几年内产生4150亿欧元。12尽管量化此类反事实可能被证明是一项艰巨的任务，但有理由预期未完成的DSM每年的成本高达数千亿欧元。 事实上，总体而言，可扩展性至关重要，尤其是在数字领域。13欧盟委员会指出，“在许多情况下，如果没有这些规模经济，在线业务可能不可行，或者是因为在14规模经济还允许交叉补贴，这是平台两面性的一个关键特征：缺乏足够的规模和产品多样化，平台很难进行交叉补贴通过向消费者免费提供某些产品，以换取利用相邻市场的能力。15“极端的规模回报”导致大型平台比小型平台提供更便宜、更好的服务。16 尽管欧洲在科技创新方面可能落后于美国和中国，但旧大陆并没有拖累科技监管。DMA表明，监管，不一定是创新，是欧洲的比较优势。 在此背景下，DMA旨在通过制定欧盟范围内的法规来限制监管分散，该法规将排除国家对数字竞争的监管举措 。委员会已经注意到比利时、保加利亚、法国、德国、匈牙利和意大利正在制定关于数字竞争的国家法规。17 它表示，成员国“已开始采取监管举措来应对这些影响，这可能会导致内部市场分散。”18 因此，委员会证明了DMA的合理性，因为它认为“在欧盟层面没有采取行动的情况下，成员国可能会以不同的方式采取行动，这可能会导致单一市场的碎片化，并增加寻求平台业务用户的成本和摩擦。开展跨境业务。”19 DMA作为泛欧法规 尽管根据其第1条第1款，DMA打算“通过制定统一的规则来促进内部市场的正常运作”，但它并没有实现这一 点。20虽然这 本来应该而且应该是欧盟范围内有关数字市场的监管的唯一有形和积极贡献，DMA实际上允许额外的国家监管举措，并没有消除公司如何在线运营的国家监管障碍，并增加了去中心化的风险和不同的执法。 例如，第1条第6款详细规定，只要与“国家竞争规则”相关，成员国就可以对守门人制定新的规则和义务。21由于DMA制定了新的竞争规则，成员国可以进一步制定在把关人的竞争规则上，重叠可能会增加监管的碎片化 。德国通过了《数字化法案》，该法案于2021年1月19日生效，修订了《反限制竞争法》（GWB），说明了这一趋势。虽然德国法律基本上采用了与DMA中所包含的义务和禁令类似的义务和禁令，但它产生了不同解释的风险。鉴于德国在欧盟中的领导作用，其他成员国不可避免地会受到启发，效仿并采用自己的“国家DMA”。 评论员普遍认为DMA和类似DMA的国家规则之间存在“重叠和不一致”的可能性。22因此，欧洲监管审查委员会预计，由于内部市场分散化的减少，预计920亿欧元的经济收益不会发生因为“欧盟成员国不需要引入国家立法。”23 分散执法的风险 DMA的去中心化执法也威胁到DSM。在谈判期间，欧洲议会在第31a条中添加了一项条款，该条款创建了一个 “欧洲数字监管机构高级组”，由委员会代表、相关欧盟机构的代表、国家竞争主管部门的代表和其他国家的代表组成。主管当局.24 该小组将就如何让国家竞争主管机构(NCA)参与DMA的分散执法向委员会提供建议。欧洲议会增加的第31c条进一步证实了这一点，描述了“国家竞争主管机构和其他主管机构的作用”，该条规定NCA“应支持委员会监督遵守和执行本条款规定的义务。监管。”25 因此，DMA将掌握在NCA手中，从而为去中心化执法打开了大门，这与尽量减少监管碎片化的目标背道而驰。 我们已经看到了这种去中心化方法的迹象。由德国、法国和荷兰组成的“有效数字市场法案之友”联盟发布了一份题为“加强数字市场法案及其执行”的立场文件。26尽管这个自称为联盟的名称，其建议的想法会通过鼓励国家层面的不同执法来破坏DMA的有效性。 除其他建议外，该联盟提议成员国能够围绕竞争法制定和执行国家规则，因为“数字市场对我们经济的重要性太高，不能仅依靠单一的执法支柱。”他们还表示 “国家当局应在支持委员会[执行DMA]方面发挥更大的作用。”27 该联盟还主张对DMA进行“私人”执法——即，公司应该能够起诉看门人以履行义务。28这反映了一种错误的观点，即这种私人执法将提高DMA的有效性，而不是为努力打开大门。通过强大的竞争对手扼杀竞争和创新。29 “有效数字市场之友法案”联盟所代表的强国所施加的压力已经得到了回报。欧盟委员会执行副主席玛格丽特·维斯塔格（MargretheVestager）现在促进国家当局在DMA执法中的作用。30德国已经在确定如何执行DMA方面发挥其权力和影响力。31此外，2021年6月发布的欧洲NCA竞争网络一份关于“国家竞争管理机构如何加强DMA”的联合文件。32 DMA本身的去中心化执法贯穿了DMA作为旨在最大限度减少监管碎片化的泛欧监管的本质。执法分歧的监管壁垒将重新出现在执法层面。 2021年9月8日，《有效数字市场之友法案》在DMA的谈判过程中加大了压力，发布了第二份联合立场文件 ，其中他们建议引入量身定制的补救措施。33尽管如此，最重要的是，他们主张成员国，尤其是NCA在DMA的执行中发挥更决定性的作用。虽然承认在欧盟层面集中监管权力“提高了有效性并防止分散”，但朋友们仍然建议NCA“可以补充”委员会关于DMA的执法行动。34 国家压力下放DMA的执行，NCA发挥更重要的作用，在最新版本的DMA中取得了相当大的进展。事实上，欧盟机构之间达成的政治协议已经彻底改革了DMA第31d(1)条。正如欧洲议会起草的那样，该条款对成员国在执行DMA中的作用施加了限制和要求。该条的新版本现已删除了任何限制，仅说明“委员会在适当情况下就与该条例的适用有关的任何事项咨询国家当局。”35这种没有条件的情况为成员国提供了相当大的新闻自由进行更频繁和定期的咨询。此外，新条款不仅包括在执行DMA方面的合作，还包括“可用法律文书”的合作——这意味着成员国可以推动将其他国家法律武器化，以实现广泛的目标。36 DMA新的第32(a)(1)条明确提到NCA可以“根据国家法律对看门人展开调查”，在这种情况下，NCA只需将此类行动通知欧盟委员会。37任何NCA可以根据第32a(3)条对指定的看门人采取临时措施；相关NCA有唯一责任在采取此类措施之前或之后通知委员会。38显然，这些仅仅报告要求不会阻止NCA通过将其他“国家法律”武器化来执行DMA，因为所谓的可以推定反竞争行为。 事实上，根据国家竞争法，DMA禁止的做法实际上是反竞争的。相应地，NCA可以通过第32a(1)条在分散的层面执行DMA，而委员会几乎没有信息和协调能力，因为NCA只需在做出决定和采取行动后进行报告。 最新版DMA第32a(6)条明确规定NCA直接执行DMA，不得变相使用国家竞争规则。事实上，该条规定，“如果根据国家法律具有这样做的权限和调查权，则执行第1条第6款所述规则的成员国主管当局可以主动调查可能存在的案件。在其境内不遵守本条例第5条、第6条和第6a条的行为。”39 DMA义务和禁令的此类单方面和本地执行仅受相关NCA将此类调查通知委员会的义务的约束。换句话说，根据 《有效数字市场之友法案》提出的建议，最新版本的DMA对DMA的去中心化执行几乎没有任何限制。然而，由于缺乏协调，在欧盟层面对DMA的这种分散执行将不太有效，而在国家层面的执行更容易采取司法行动——更不用说成为NCA执行最初旨在执行的法规的令人信服的法律依据消除监管碎片化。40 鉴于缺乏协调，欧盟层面DMA的分散执法将不太有效，而国家层面的执法更容易采取司法行动。 与委员会最初的提案相比，在最新版本的DMA中，成员国在执行DMA方面的作用大大增加。首先，委员会和NCA将根据DMA和竞争规则就指定的守门人协调各自的执法行动。其次，NCA将能够对涉嫌违反DMA第5条和第6条所列义务的看门人发起调查。第三，NCA将积极参与DMA设立的高层小组。第四，成员国将参与同样由DMA创建的数字市场咨询委员会。 最后，三个或更多成员国将能够要求委员会对潜在的看门人展开调查，或向DMA增加新的义务。尽管如此，只有一个成员国将被授权要求委员会对涉嫌系统性不遵守DMA的看门人展开调查。监管碎片化的前景将阻止公司和消费者从DSM缺乏碎片化中获益——这是最初采用DMA的基础。 数字市场法无视正当理由 评论员批评DMA武断地对某些公司施加大量义务和禁令，同时为其竞争对手规定豁免，使其免受DMA范围的 约束。41 DMA关于规模阈值和用于指定所谓“看门人”的定性标准的任意划线规则在经济上几乎没有意义。42它允许处理 具有相似市场地位的公司仅根据它们是否属于DMA的范围而有所不同。此外，DMA没有定义市场，也无视“市场支配地位”等基本竞争法概念。43因此，非支配地位公司将受制于这些新的竞争规则，而一些支配地位公司将不受这些规则的约束。这是DMA的悖论，它可能比现有企业更严格地对待市场挑战者。44DMA的陈述5明确指出，指定的看门人“不一定在竞争法条款