《数字市场法案》：监管对创新的胜利

《数字市场法案》：监管对创新的胜利 AURELIENPORTUESE|2022年8月 《数字市场法案》在即将通过时提出了三个基本挑战： 首先，它将增加监管碎片化。其次，其不成比例的一揽子义务和禁令将在经济上有害，并在法律上引起争议。第三，它将难以实施，因为其一些条款与其他欧洲法规相冲突。 关键的外卖 ▪欧盟机构正在最终确定《数字市场法案》（DMA）的通过，但其即将通过和执行引起了严重关切。 ▪DMA背后的最初目标是避免欧盟数字单一市场（DSM）的监管碎片化。但它未能实现这一值得称赞的目标 ，因为它鼓励成员国增加监管碎片化。 ▪DMA将反垄断禁令本身从事后规则转变为事前规则，忽视了将促进竞争的行为与压制竞争的行为区别对待的必要性。 ▪在这样做的过程中，DMA没有考虑经济效率的好处，违反了欧盟的比例原则。 ▪实施DMA将是有问题的，因为少数被指定为互联网守门人的公司必须遵守与其他欧盟法规相矛盾的规则。 ▪欧盟法官在裁决案件时需要解决DMA的陷阱。司法审查可以最大限度地减少该法规的意外后果。 itif.org 内容 介绍2 《数字市场法》加剧监管碎片化3DMA的泛欧监管3 的风险分散执法4 《数字市场法》忽视了正当理由6 全面禁止经济有害8 全面禁止从根本上不道德的9DMA12是不可能实现 结论15尾注16 介绍 欧盟即将采用欧盟委员会于2020年12月提出的DMA.1DMA现在预计将于2023年适用.2该立法旨在通过对 有限数量的指定“看门人”施加许多义务和禁令来规范数字领域的竞争。3 DMA属于2015年概述的更广泛的帝斯曼战略，该战略为数字行业提出了多项监管提案.4据称DMA的规则将促进数字市场的公平竞争和可竞争性.5然而，它们也将产生相当大的意想不到的后果，不仅在欧洲，而且在全球范围内都以牺牲创新和消费者为代价.6事实上，DMA规定了与传统的事后反垄断责任背道而去的事前监管义务.7这种偏离将不可避免地导致许多误报：DMA将禁止支持创新的做法，只是因为它们是由指定的“看门人”执行的。8 DMA对现状的固有偏见以及其向事前监管规则的转变表明，DMA嵌入了针对创新公司的预防性方法.9它倾向于静态竞争而不是动态竞争，公平而不是破坏;换句话说，预防创新.10DMA有三个主要缺陷。 首先，DMA无助于实现“DSM”，其目标不是监管协调，而是手段。相反，目标是提高数字创新、效率和生产力 。因此，DMA将通过施加损害创新的限制性监管义务来与这一目标背道而驰。此外，具有讽刺意味的是，DMA的设计为民族国家提供了执法权力，这将增加监管碎片化。 其次，DMA本身包含的禁令不受有利于效率和有利于创新的理由的约束。这与欧盟的比例原则相矛盾，并可能增加合规成本并减少创新。 第三，DMA规定了许多可能与其他欧盟立法相矛盾的义务和禁令。这将不可避免地导致诉讼和不确定性，从而可能阻碍创新型公司。 《数字市场法案》加剧了监管碎片化 监管碎片化代价高昂：欧盟分散的数字市场使企业难以扩大规模。事实上，现有的监管障碍阻碍了集成式帝斯曼 的创建，阻碍了公司创新和提高效率的努力。欧盟委员会认为，“欧洲有能力在全球数字经济中发挥领导作用，但目前还没有充分利用它们。实体单一市场中不存在的碎片化和障碍正在阻碍欧盟的发展。11 欧盟委员会几年前评估说，在消除监管障碍的情况下完成DSM将在几年内产生4150亿欧元.12尽管量化这些反事实可能被证明是一项艰巨的任务，但有理由预计，未完成的DSM的成本每年将达到数千亿欧元。 13欧盟委员会指出，“在许多情况下，如果没有这些规模经济，在线业务可能无法生存，要么是因为单个成员国的需求不足，要么是因为产量下降将价格提高到无法承受的水平。14规模经济还允许交叉补贴，这是平台两面性的一个关键特征：如果没有足够的规模和产品多样化，平台很难通过免费向消费者提供某些产品来换取对相邻市场的能力进行交叉补贴.15“极端的规模回报”导致大型平台提供比小型平台更便宜、更好的服务.16 尽管欧洲在技术创新方面可能落后于美国和中国，但旧大陆并没有拖累技术监管。DMA表明，监管，不一定是创新，是欧洲的比较优势。 在这种背景下，DMA旨在通过制定欧盟范围内的法规来限制监管碎片化，该法规将排除国家对数字竞争的监管举措。委员会已经注意到比利时、保加利亚、法国、德国、匈牙利和意大利正在制定关于数字竞争的国家法规 .17它指出，成员国“已开始采取监管举措来应对这些影响，这可能会分散内部市场。18 因此，委员会认为DMA是合理的，因为它认为“在欧盟层面没有采取行动的情况下，成员国可能会以不同的方式采取行动，冒着单一市场碎片化的风险，并增加寻求跨境业务的平台商业用户的成本和摩擦。19 DMA的泛欧监管 尽管DMA打算根据其第1（1）条“通过制定协调规则来促进内部市场的正常运作”，但它并没有实现这一目标.20 虽然这 DMA将而且应该是欧盟范围内关于数字市场的法规的唯一有形和积极的贡献，实际上允许额外的国家监管举措，并没有消除公司如何在线运营的国家监管障碍，并增加了分散和不同执法的风险。 例如，第1条第（6）款详细说明，成员国可以对看门人制定新的规则和义务，只要它们与“国家竞争规则”有关。21由于DMA制定了新的竞争规则，成员国可以就看门人制定进一步的竞争规则，这种重叠可能会增加监管的碎片化。德国于2021年1月19日生效的“数字化法案”修订了“反对限制竞争法（GWB）”，这说明了这一趋势。虽然德国法律基本上采用了与DMA中包含的类似义务和禁令，但它造成了不同解释的风险。鉴于德国在欧盟的领导作用，其他成员国不可避免地会受到启发，效仿并采用自己的“国家DMA”。 22因此，欧洲监管审查委员会预计内部市场分散减少带来的经济收益估计为920亿欧元，因为“欧盟成员国不需要引入国家立法”。23 分散执行的风险 DMA的分散执法也威胁到DSM。在谈判期间，欧洲议会在第31a条中增加了一项规定，创建了一个“欧洲数字监管 机构高级别小组”，由委员会代表、相关联盟机构代表、国家竞争主管机构代表和其他国家主管当局代表组成24 。 该小组将就如何让国家竞争主管机构参与分散执行DMA向委员会提供咨询意见。欧洲议会补充的第31c条进一步证实了这一点，描述了“国家竞争主管机构和其他主管当局的作用”，该条规定NCA“应支持委员会监督本条例规定义务的遵守和执行。25 因此，DMA将掌握在NCA手中，从而为分散执法打开大门，这与最大限度地减少监管碎片的目标背道而驰。 我们已经看到了这种分散方法的迹象。由德国、法国和荷兰组成的“有效数字市场法案之友”联盟发布了一份题为“加强数字市场法案及其执法”的立场文件。26尽管这个自称联盟的名称，但其提出的想法会鼓励在国家一级采取不同的执法方式，从而破坏DMA的有效性。 在其他建议中，该联盟提议成员国能够围绕竞争法制定和执行国家规则，因为“数字市场对我们经济的重要性太高，不能仅仅依靠单一的执法支柱。他们还指出， “国家当局应在支持委员会[执行DMA]方面发挥更大的作用。27 该联盟还主张“私人”执行DMA，即公司应该能够起诉守门人以执行义务.28这反映了一种错误的观点，即这种私人执法将提高DMA的有效性，而不是为强大的竞争对手扼杀竞争和创新的努力打开大门.29 在“有效数字市场之友法案”联盟中代表的强国施加的压力已经得到了回报。欧盟委员会执行副主席玛格丽特·维斯塔格（MargretheVestager）现在提倡国家当局在DMA执法中的作用.30德国已经在决定如何执行DMA方面主张其权力和影响力.31此外，欧洲竞争主管机构网络于2021年6月发布了一份关于“国家竞争机构如何能够加强DMA。32 DMA本身的分散执行贯穿了DMA作为泛欧法规的本质，旨在最大限度地减少监管碎片化。执法方式不同的监管障碍将在执法层面重新出现。 2021年9月8日，《有效数字市场之友法案》在DMA谈判过程中加大了压力，发布了第二份联合立场文件，其中他们建议引入量身定制的补救措施.33尽管如此，最重要的是，他们主张成员国，尤其是NCA在执行DMA方面发挥更决定性的作用。主席之友承认，在欧盟一级集中管理权力“提高了效力，防止了不成体系的形成”，但建议国家竞争主管机构“可以补充”委员会关于DMA的执法行动34。 国家施加压力，要求下放DMA的执法，让NCA发挥更重要的作用，这在最新版本的DMA中取得了相当大的进展。事实上，欧盟机构之间达成的政治协议已经完全改革了DMA第31d（1）条。根据欧洲议会的起草，该条款对成员国在执行DMA方面的作用施加了限制和要求。该条的新版本现在取消了任何限制，只是说“委员会酌情就与适用条例有关的任何事项与国家当局协商。35这种不具备条件的情况为会员国提供了相当大的自由，可以要求更经常和定期地进行磋商。此外，新条款不仅包括执行DMA的合作，还包括“现有法律文书”方面的合作，这意味着成员国可以施压将其他国家法律武器化，以实现广泛的目标36。 DMA新的第32（a）（1）条明确提到，NCA可以“根据国家法律对守门人展开调查”，在这种情况下，NCA只需将此类行动通知欧盟委员会.37任何NCA都可以根据第32a（3）条对指定的守门人采取临时措施;38显然，这些单纯的报告要求并不能阻止国家竞争主管机构通过其他“国家竞争法”的武器化来执行《竞争法》，因为可以推定所谓的反竞争做法。 事实上，根据国家竞争法，DMA所禁止的做法事实上是反竞争的。相应地，NCA可以通过第32a（1）条在权力下放的层面上执行DMA，而委员会几乎没有信息和协调能力，因为NCA只需要在其做出决定和行动后进行报告。 最新版本的DMA第32a（6）条明确规定，NCA直接执行DMA，而不诉诸变相使用国家竞争规则。事实上，该条规定，“如果根据国内法具有这样做的权限和调查权，执行第1条第（6）款所述规则的成员国主管当局可以主动调查其领土上可能不遵守本条例第5条、第6条和第6a条的案件。39 这种单方面和地方执行DMA的义务和禁令，仅受制于相关NCA有义务将此类调查通知委员会。换句话说，最新版本的DMA几乎没有对DMA的分散执行施加任何限制，这与“有效数字市场之友法案”的建议一致。然而，由于缺乏协调，在欧盟层面分散执行DMA的效率将降低，国家层面的执法更容易采取司法行动，更不用说成为NCA执行最初旨在消除监管碎片化的法规的令人信服的法律基础了40。 由于缺乏协调，DMA在欧盟层面的分散执法将不太有效，国家一级的执法更倾向于采取司法行动。 在委员会最初提案的最新版本的DMA中，成员国在执行DMA方面的作用大大增加。首先，委员会和NCA将根据DMA和有关指定看门人的竞争规则协调各自的执法行动。其次，NCA将能够对涉嫌违反DMA第5条和第6条所列义务的守门人展开调查。第三，NCA将积极参与DMA设立的高级别小组。第四，成员国将参与同样由DMA创建的数字市场咨询委员会。 最后，三个或更多成员国将能够要求委员会对潜在的守门人展开调查，或为DMA增加新的义务。尽管如此，只有一个成员国将被授权要求委员会对据称系统性不遵守DMA的守门人展开调查。监管碎片化的前景将阻止公司和消费者从DSM缺乏碎片化中获益，而DSM首先是采用DMA的基础。 《数字市场法》无视正当理由 评论家批评DMA任意对某些公司施加许多义务和禁令，同时为其竞争对手制定豁免，使其免于DMA的范围.41 DMA关于用于指定所谓“看门人”的大小阈值和定性标准的任意划线规则在经济上毫无意义.42它允许治疗 具有相似市场地位的公司仅根据它们是否属于DMA的范围而有所不同。此外，DMA没有定义市场，也忽视了“市场支配地位”等基本竞争法概念。43因此，非支配性公司将受这些新的竞争规则的约束，而一些占支配地位的公司将不受这些规则的约束。这是DMA的悖论，即对待市场挑战者可能比对待现有企业更严格.44DMA的叙文5明确指出，指定的看门人“不一定在竞争法方面占主导地位”。45 各