中国企业出海系列之二：境外工程建设

OVERSEASPROJECTCONSTRUCTION CHINESEENTERPRISESGOINGGLOBALSERIES:PARTII 中国企业出海系列之二： 中国企业出海系列丛书 [中国投企融业资出海全系路列径之一][中国境企外业工出海程系建列设之二] [中国跨企境业争出海议系解列决之三] 贸中易国.企投业资跨合境规 目录 CONTENTS 前言 Chapter01:项目模式与合同机制 006 009 01/境外大型总包商合同机制的简介和经验参考 02/简析国际炼化工程项目中合同定价逻辑导致的合同价格的变更 Chapter02:项目风险识别和控制 010 019 029 03/海外工程总承包项目承发包合作架构风险控制 04/海外工程分包合同“背靠背”条款的风险与运用 05/国际工程总承包的风险识别和防范 Chapter03:项目合规管理与运营 030 039 049 062 06/海外工程经营合规：全面布局，有效应对 07/涉俄制裁对海外工程的合规影响 08/中国海外工程企业劳动用工合规风险防范 063 078 087 目录 CONTENTS Chapter04:跨境工程争议解决与国际仲裁 09/境外工程常见争议问题解析 10/国际工程争议解决路径解析 11/跨境工程国际仲裁的主要问题探究 12/善用延误违约金条款助力国际工程项目 13/以2017版FIDIC红皮书（2022再版）为例，探索国际工程多级争端解决程序 098 099 109 118 130 140 前言 PREFACE CHINESEENTERPRISESGOINGGLOBALSERIES:PARTII OVERSEASPROJECTCONSTRUCTION PAGE/007 1.中华人民共和国商务部，《2024年1-9月我国对外承包工程业务简明统计》https://www.mofcom.gov.cn/tjs-j/gwjjhztj/art/2024/art_ae1806b9c1084ed8afcc50e44d14bfc6.html 2.中铁建工第二公司，《中国企业对外承包工程浅析》https://mp.weixin.qq.com/s/C5N6V0xuw6ZYi5N1s_KB1A 在经济全球化的浪潮和国家“走出去”战略的推动下，中国企业正迎来新的“出海”机遇。根据商务部数据统计，2024年1-9月，我国对外承包工程业务完成营业额7810.2亿元人民币，同比增长2.1%，新签合同额12205.8亿元人民币，增长23.8%1。对外承包工程业务的繁荣与增长，彰显了中国企业在全球市场中的活跃度和影响力。 从市场趋势上看，中国对外承包市场分布总体稳定，行业格局呈现多元化发展：亚洲市场和非洲市场作为我国最大的对外承包市场，在2023年中国企业对外承包工程完成营业额中占比分别为53.2%和24.4%2，对外承包市场分布稳定维持；在交通、房建和电力工程三大境外工程业务领域之外，新能源、石油化工、工业建设等业务领域多元化发展，百花齐放。而随着“一带一路”倡议的深入推进，全球共建共荣，不仅为建筑行业带来新的增长机会，也使我国企业在国际工程承包领域的潜力备受瞩目。中国工程企业在东南亚、中东等经济增长迅速、基础设施建设需求旺盛的新兴市场的影响力也在不断扩大，也为中国企业提供了广阔的市场空间。 当然，中国企业的“出海”之路并非一帆风顺，中国建设工程企业在海外市场面临着复杂的法律环境、文化差异、政治风险等挑战，加之逆全球化、保护主义的抬头，国内外合规监管要求的不断收紧，大国博弈和地缘冲突摩擦等等，使境外建设工程经营的不确定性增加。 为更好地应对建设工程“出海”的机遇与挑战，中国工程企业亟需专业顾问提供法律和商业咨询建议，立足国内和国际法律环境，统筹企业合规体系，帮助企业识别、评估和规避潜在的法律风险，包括但不限于监管政策风险、合同风险、价格风险、税务风险、制裁风险、劳动用工风险、争议解决与国际仲裁挑战等，力求更好地融入和适应海外市场，实现业务健康发展。在妥善预防各类境外工程风险的基础上，中国企业也应当提前布局，熟练掌握国际工程争议解决的各类路径，以便在跨境争议解决发生时，及时引入专业力量，适当运用法律 PAGE/008前言 武器，维护自身合法权益。 为了深入探讨中国工程企业在全球市场中健康发展的方式方法，中伦研究院联合中伦律师事务所众多资深律师，汇集各个领域的专业见解和实操建议，特别推出了《中国企业“出海”之路：境外工程建设篇》文集（“《文集》”），致力于为中国企业境外工程建设提供全方位、多角度的支持和启发。《文集》基于对各国家和地区前沿监管政策与法律规范的深入了解，洞察中国企业在境外工程建设承包模式、合作架构、合同机制、条款设计、项目定价、风险识别、经营合规、延误违约处理、国际制裁、争议解决路径等全流程多角度的法律问题，进行全面地体系化梳理，帮助企业应对海外工程建设项目中的法律风险。此外，《文集》还重点探究了境外建设工程的多维争端解决方式和程序，力求对中国企业境外建设工程运作提供切实有效的前沿实务建议。 我们诚挚期望，本《文集》能够成为中国工程企业“出海”道路上的一本实用手册，为中国工程企业在全球范围内推进战略布局提供有益参考，促进中国企业在全球市场中展现新的活力和竞争力，以乘风破浪，行稳致远。 壹 CHAPTER 项目模式与合同机制 PAGE/010 Chapter01:项目模式与合同机制 周境宜程军 境机外制大的型简总介包和商经总验包参合考同 CHINESEENTERPRISESGOINGGLOBALSERIES:PARTII OVERSEASPROJECTCONSTRUCTION PAGE/011 1.注：一般而言，此类项目由项目大业主授予至境外大型总包商，总包商再将相关工程（通常为项目主体工程或整体工程）分包给一级分包商，一级分包商再分包给二级分包商（如有）。为方便行文，本文将此类一级分包商称为承包商，二级分包商称为下游分包商；总包商与一级分包商缔结的合同为总包合同，一级分包商与二级分包商缔结的合同为分包合同。 近年来，随着自然资源与能源领域的持续发展，众多境外大型总包商陆续在多国承办和运营大型自然资源与能源开发项目，而作为项目开发商，越来越多的境外大型总包商选择与中国企业进行合作，将项目EPC交由中国企业实施。 笔者在协助中国企业处理与境外大型总包商项目EPC承包项目的过程中发现，就部分专业且经验丰富的国际大型总包商而言，其以总包工程业主身份对外签署的总包合同1的合同机制设计复杂且细致。相较于一般国际工程EPC项目合同中类似机制来说，这类总包合同对总包商权利的保障以及对总包商责任的排除更为完善和精巧。鉴于此，笔者希望通过本文，选取所遇到的前述境外大型总包商总包合同亮点机制中的四个方面进行介绍，以求为国际工程领域中越来越多着眼于“走出去”的中国企业作以提醒和参考。 PART001 承包商对分包商的管理 通常针对承包商分包而言，承包商面临的限制主要在分包的权限和下游分包商的选聘上，即承包商会被要求在一定的分包金额或分包比例限制内才享有分包的权利、下游分包商的选聘须取得业主事先同意等。而部分境外大型总包商作为总包业主，针对承包商对下游分包商的管理可能会提出另外的要求： (1)对分包合同条款的额外要求 分包合同的条款需要在最大商业可行性范围内与总包合同条款在实质上类似，并必须包括以下条款内容： PAGE/012 Chapter01:项目模式与合同机制 -承包商在分包合同项下的权利义务可在总包合同终止时被转让给业主； -承包商在分包合同项下的权利义务（包括质保）可转让给业主或融资方； -业主和其指定人员经事先通知有权进入各级下游分包商的场地进行检查和视察； -分包合同的质保条款应当与总包合同的质保条款至少相同（即意味着分包合同质保条款不得劣于总包合同质保条款）。 (2)对分包商行为管理的额外要求 承包商须确保下游分包商建立并实施与总包合同规定相一致的反腐败和反贿赂计划、遵守相关的禁止“强迫劳动”的法律规定，并要求承包商使用合理努力，以在分包合同中也进行与总包合同同样的禁止“强迫劳动”相关的约定。 (3)对分包合同审阅权的额外要求 境外大型总包商要求对分包合同享有审阅权，并且，针对包含具有保密性质的专有制造技术的合同，承包商（包括其下游分包商）也不得以此为由拒绝披露，需要在移除该等保密信息的基础上向该境外大型总包商披露合同。境外大型总包商亦有权对其认为的分包合同与总包合同相比不一致的内容提出意见。 从笔者总结的部分境外大型总包商针对承包商管理分包商所可能提出的要求可以看出，尽管上述境外大型总包商与承包商缔结合同的性质是总包合同，但是他们仍然可以通过总包合同对分包合同的条款安排提出一定的要求，从而间接地实现对分包合同的管控： 一方面，境外大型总包商对分包合同条款的这类管控能够在一定程度上实现分包合同和总包合同条款的背靠背，从而降低承包商承担 CHINESEENTERPRISESGOINGGLOBALSERIES:PARTII OVERSEASPROJECTCONSTRUCTION PAGE/013 的分包风险；但另一方面，鉴于总包合同对分包合同的条款要求严格，这类要求将可能影响承包商能否取得有利的承包/分包商业条件：承包商对下游分包商的部分行为进行管理并承担责任，但同时对于下游分包商的行为又可能难以控制，为更好地对下游分包商进行管理，相应的管理难度和成本均将有所增加。 PART002 知识产权问题 通常而言，总包合同中均会对知识产权问题进行约定，但是部分境外大型总包商可能会就知识产权问题向承包商提出更严格的要求： (1)知识产权的费用覆盖 如果涉及总包合同项下知识产权的使用或者针对该等知识产权的索赔或侵权，由此发生的费用承担问题均在总包合同中进行明确约定： -承包商负责支付所有知识产权项下的使用费或其他收费； -如发生针对境外大型总包商的索赔，承包商须自担费用负责协商和应诉，并且经该境外大型总包商要求，承包商还需向该境外大型总包商提供能够覆盖其可能遭受损失或费用的合理担保。境外大型总包商经承包商请求须向承包商提供协助，但产生的费用将由承包商补偿； -如果确实涉及知识产权侵权，承包商须自担费用确保境外大型总包商能够继续有权使用相关材料设备，否则该境外大型总包商有权自主决定更换或改造该等侵权的材料设备（费用由承包商承担）； -承包商不得因知识产权侵权事宜要求延期履行义务，境外大型总包商有权视此为承包商违约并终止合同。 PAGE/014 Chapter01:项目模式与合同机制 (2)知识产权的使用权限 就承包商技术信息的使用，总包合同需给予境外大型总包商非常广泛的使用权限：境外大型总包商有权无偿使用承包商自己持有的或被授予的未完成或运营工程和项目范围内的知识产权，并有权在项目活动实施的范围内，将该等知识产权转让给其承继人、受让人、融资方或项目终端大业主。 笔者总结，部分境外大型总包商对于知识产权事宜考虑的方面会较为全面，总包合同的相应条款对自身的倾向性也非常明显：所有知识产权费用、索赔金额、侵权风险均分摊给承包商，且无论哪方的原因导致的知识产权侵权，承包商均没有要求延期履行义务的权利，否则将可能被境外大型总包商认定为违约，并构成终止合同的事由。与此同时，境外大型总包商对承包商技术信息知识产权的使用权限相比较而言更为宽泛，甚至在一定程度范围内有权将该等知识产权对外转让。 PART003 承包商消缺/质保责任 通常在业主为大型总包商时，总包商将会尽可能地对承包商所承担的消缺/质保责任范围进行最大化处理，并同时对因承包商实施消缺工作而产生的额外费用和成本在最大程度上进行控制和约束： (1)对一般缺陷的处理要求 针对承包商所应承担的一般消缺/质保责任范围，境外大型总包商通常采取较为强势的协议安排：即除了因业主违约、正常磨损、其他总包商方面的不当操作之外，其他所有缺陷都属