中伦深度观察2023年10月

NEWSLETTER 中伦e简报 深度观察 资产安全的新视角：如何跨境追索和保护企业与个人的资产 美国系统性升级对华先进计算半导体及制造设备出口管制措施的1017新规解读 写在公司法修订草案三审稿后——有限认缴期限与股东失权制度简析 ESG评价体系如何落地实操及其对企业运营的影响 新型储能项目开发建设合规要点分析 001/ 010/ 018/ 025/ 037/ 资产安全的新视角：如何跨境追索和保护企业与个人的资产 作者：龚乐凡陈文珊 想象一下以下的场景：在你正准备一个大型项目的款项支付时，收到了一封来自交易对方发来的电邮，告知你收款银行、账户等完整的信息。而转款之后你才发现，这封电邮是黑客冒充你的交易对方仿冒的诈骗电邮，电邮提及的“银行账号”其实只是黑客安排的境外账号，并非交易对方的真实账号。但此时，资金已经汇至境外，且很快被转移，即便再捶胸顿足，跨境追索也并非易事，因国际欺诈行为遭受的资金损失可能再难追回…… 再换一个场景：你在境外与某个当地的合作伙伴成立了一家合资公司，然而，公司明明业绩很好，却好像不挣钱，原来是当地的这位“合作伙伴”操控公司，一直秘密将资产转移到一个神秘的英属维尔京群岛（BVI）公司的账户……然而你却根本无法查明这家BVI公司在哪里，银行账户开在哪里…… 或者，你或者你的公司在向境外汇款，成功“汇出”，却没有成功“到达”对方的账户。后来才发现，资金被汇款“中间行”的某美国银行拦截、冻结，原因竟可能和美国的贸易制裁或者“反洗钱”有关……也许收款方的名字和美国制裁名单上的某个机构或者个人“疑似”。问题是，该如何保护自己合法资产权益，解冻这笔资金？ 或者，你将一笔不菲的境外资金汇给了你信任的、即将成为家庭一员的准“家人”，然而，之后不久，他（她）却和资金一起“人间蒸发”。你不知道如何找到其下落，也不清楚这笔资金的流向…… 这些场景中，都足以见得资产保护的重要作用。从资产保护的角度，需要常见的保全 （assetprotection）的工具，包括信托、跨境架构、控制权设计、顶层设计等内容，这些都属于“盾”；而时常被忽略的是，资产保护同时还需要“剑”和“矛”。 本文将基于这些实战案例，并结合我们的相关经验，探讨当遇到这样的“不可能完成的任务”，你可以如何采取行动，以最大限度地保护自身权益，减少损失。 第一部分\ 场景一：国际欺诈：被“转移”资金的跨境追踪与“追击” 根据UBS《全球家族办公室报告》 （GlobalFamilyOfficeReport2023），有高达37%的被访家族办公室曾成为网络攻击的目标，甚至不止一次被网络攻击威胁。另外，也有被访家族办公室提到，即使已采取部分安全措施（例如，聘用信息技术机构提供网络安全服务），几个月前仍遭遇网络攻击。由此可见，网络欺诈及网络安全事件频发，网络犯罪分子日益活跃，国际欺诈行为也相应增加，对个人及企业的资产、交易安全带来了巨大威胁。如文首所及，中国的企业或者个人，因为 网络、邮箱被黑客袭击，被人仿冒成某个正在进行的交易的对方冒名发送欺诈电邮，最终导致受骗企业或个人不慎将巨额交易款错误划入仿冒者指定的境外账号，甚至可能面临都没来得及报警，被骗资金却已被转走的局面。面对这种情况，企业该如何保护资产，受骗企业或个人又是否有机会追回损失？ 一旦资金被转移到海外，无论是面临国际欺诈的情况，还是股东争议的场景，抑或是在婚姻家庭中资产被某一方藏匿，这些情况不论对于代理律师，还是司法机关，都会是很大的 挑战——因为一些刑事侦查的手段，无法越过国境线，必然需要当地法域的司法机关的配合来跨境追索，而这又会耗费大量的时间和精力，等到查到线索，也许资金早已转移，而骗子都已逃之夭夭、逍遥法外。 遭遇网络攻击，被骗导致资金错划入海外黑客账户，或者境外合作伙伴将资金秘密转移到离岸账户，受害者该如何进行跨境追索？ 然而，“正义之剑”始终存在。我们不妨从具体案例来进行阐述： 第一个案例涉及中国企业遭遇国际欺诈以及资金被转移隐匿的情况。该案的“主角”是一家中国公司与一家非洲公司为在非洲进行勘探而合资成立的企业。企业的业务开展非常成功，但中国公司发现，其非洲的合资伙伴可能“不太厚道”：其编制的合资公司账目和资金流向存在欺诈行为，且这家非洲合资公司曾向英属维尔京群岛（BVI）的一家公司转移了超过2亿美元的资金。与此同时，这家BVI公司的董事并非实际股东，而属于“代持”性质的董事。 案件的代理律师通过查看合资公司的银行记录副本，找到了非洲公司在英属维尔京群岛使用的银行账户，通过一系列专业的操作，成 功获得了针对该银行账户的资产冻结令，以及针对该BVI公司“代持”董事的披露令。最后发现，这家BVI公司董事的背后，就是那家“不太厚道”的非洲合资伙伴，并通过信托方式让人代持其实际持有的该BVI公司的股份。代理律师之后通过相关程序，再次获得了一项法院命令，将资金划转到英属维尔京群岛的法院账户，并最终成功通过和解谈判为中国企业追回在海外转移的资产，挽回了损失。 另外，针对黑客通过移花接木、瞒天过海的手段，骗取国内公司信任，将交易资金划入黑客指定的银行账户的问题，一样可以通过类似的方法和流程，通过境内律师和境外律师的高效跨境协同，以“快准狠”的合法手段进行追击，帮助中国的企业、个人追索本以为不可能追回的损失。 第二个案例，涉及个人财富的海外转移和藏匿，以及最终的成功追回。该案例中，一对小夫妻一同移居英国，资金的支持来自于女方的母亲，她将500万英镑汇给男方，以便他们购置一处伦敦的居所。但这段婚姻并不幸福，男方并没有用这笔钱购买房子，而是将钱转移到了自己名下根西岛的银行账户中，并抛弃了妻子，玩起了“消失”。律所受这位母亲之托，寻找男方的下落并追回这笔资产。 之后律师通过调查发现了男方的下落，并 获得了资产冻结令以及信息披露令，他不得不披露这笔资产的存放账户的详细信息。然后律师在泽西岛申请到法院的资产冻结令，冻结了存放在该银行的这笔资产，最后通过协商和解的程序，成功将资产追回。 第二部分\ 场景二：海外资金突遭美国银行冻结 第三个案例涉及到的则是个人之间的转账被外国的相关机构审查冻结的情况。本案例中，身在国内的客户向加拿大读书的孩子转账几万美金的学费，由香港某银行转账至加拿大的本地银行，却被中转行的美国某银行冻结。迷惑不解的客户在询问银行无果后找到了律所，希望帮忙解封资金。 资金汇往海外，因美国贸易制裁或银行反洗钱制度，遭遇截留和冻结，该如何解冻、追回自己的合法资金？ 经律师调查，是因为该笔转账中一方的名字和美国OFAC制裁名单上的名字相似。OFAC办公室出于谨慎，直接先行冻结了此笔转账资金。律师迅速帮助客户向OFAC办公室申请许可，以解封被冻结的银行资金。 基于国际地缘政治的变化，由于美国的贸易管制与制裁、司法的长臂管辖而导致的资金被冻结、账户被查封的情况开始变多：从类型上看，不论是对公转账，还是个人转账，涉及到美元结算及美国中转支付渠道的，都可能会存在因美国审查导致资金冻结的风险。即便是迅速申请到解封，从许可获批到资金解封一般仍需要2个月左右的流程时间。为最大限度地规避跨境交易的合规风险，事前的风险合规审查或许是公司或高净值人士更好的选择。 第三部分\ 场景三：海外金融“迷局”与跨境“追索” 近年来，中国境内高净值个人在海外金融产品投资上发生损失的现象越来越普遍。在这些失败的投资案例中，有不少投资人是由于受到了相关金融产品的发售机构的不实宣传或误导，或者存在其他不合规的现象导致损失。目前，各个国家或地区的监管机构虽然不断出台新的规定来对此类问题予以规范，但实践中我们发现，仍然有不少的投资者正在面临这一类的困境。 中国境内高净值个人在海外金融产品投资上发生损失的现象越来越普遍。在这些失败的投资案例中，有不少投资人受到了相关金融产品的发售机构的不实宣传或误导，遭遇损失之后因为双方的信息不对称、专业知识不对称等问题，维权往往很困难。 分析背后的原因，虽然监管机构针对复杂金融产品有相应的管控措施，但实践中发售这些投资产品的部分金融机构却可能采取了某些手段来一定程度上规避监管。例如，有些金融 产品在本质上是高风险的，但却可能“看似简单”，不属于监管文件中规定的受管控的复杂金融产品的范围，因此容易游离在监管之外。据我们了解，过往中已经有大量来自大陆、香港、新加坡以及东南亚国家的投资者，因这方面的原因受到巨额损失。 实践中我们也发现，遭遇这样的损失之后，往往因为双方的信息不对称、专业知识不对称等问题，投资人想要维权往往很困难。有的投资人可能花费了很多时间和金钱成本去境外提起诉讼，耗费数年的时间精力，最终却也可能会面临败诉的结果。因此很多投资人在发生这种投资纠纷或损失的时候，面对高昂的跨境诉讼成本，不得不选择“忍气吞声”或“自认倒霉”。 然而，“认知决定命运”，追回这样的投资损失也许并没有想象的那么艰难。例如纽约的前纳斯达克主席麦道夫（Madoff）的惊天旁氏骗局，涉案金额高达650亿美金，不仅无数名人富豪被骗，沦为受害者的还包括将所有养老金都放在他的“篮子”里面的中产阶级。骗局败露后，不少受害人因为无法接受痛失一辈子积蓄的这一残酷事实，而选择自杀。然而，如果他们能够走对一步，他们的悲剧可能本可以避免。那么他们该怎么做？无数投资人被坑，这个惊天国际骗局中也可能不乏中国的高净值个 人客户。 骗局损失的650亿美金的大窟窿，的确让很多人望而却步，可能会想当然地认为，这些钱不可能再被追回来。但是，笔者从一位熟悉该案件的境外律师那里了解到，实际上有部分投资人拿起法律武器，追回了大部分损失。那么大的“窟窿”，难道是这些原告获得了赔偿的“优先权”？其实，他们可算是“另辟蹊径”，在律师的帮助下，起诉了在麦道夫骗局中存在过失、过错的银行、会计师事务所等。因为这些机构的具有误导性的陈述、财务数据或者报告，或者在出售理财产品中未尽到应有的谨慎义务，导致了投资人的巨大损失、陷入骗局，所以原告起诉要求这些机构做出损害赔偿。 据笔者了解，部分机构出于种种考虑，例如担心案件公开之后自身的声誉受到影响、美国诉讼流程中的证据开示（discovery）环节等，最终以天价数字和起诉的投资人达成了和解。这部分选择运用法律武器保护自己的投资人，得到了相当满意的结果，大部分损失得以赔付。因为和解协议多包含保密条款，所以媒体公众对此知之甚少。笔者之所以知道，也是因为一位参与该案件的境外律师私下的透露。 对比两种不同的选择，令人扼腕唏嘘。如果那些做出极端选择的“人财两空”的受害投资人，知道他们有机会通过法律武器挽回自己的 损失，是否还会郁郁寡欢，甚至最终决绝地结束自己的生命？ 在信息不对称、专业知识不对称、财力不对称的情况下，表面上看，投资人在面对海外的大型金融机构时，往往处于一种劣势状态，那么他们又该怎样维权呢？ 其实，纵然信息不对称，专业知识不对称，甚至财力不对称，都可以通过“借力”的方法来进行应对。笔者本人也曾参与一起与境外某知名金融机构就一项金融产品导致客户损失的事宜进行谈判交涉，最终成功促成该金融机构赔付全部损失。再强的对手，也有其忌惮和恐惧的地方，这就需要从专业的角度，借助法律的力量，找到对方的弱点，以“四两拨千斤”、但有理有利有节的方式，让自己成为最终的赢家。 第四部分\ 场景四：海外投资“困局”与跨境“追索” 与上述金融争议求偿案例存在明显不同的是，实务中面对的对手可能并不那么在意“声誉”问题，利用这一点作为谈判的筹码可能收效甚微，对方甚至可能摆出“老赖”的样子，或者找出各种看上去让人似懂非懂的理由作为借 口，来为自己开脱，将还款时间一拖再拖。 他们的理由可能包括所谓的反洗钱、中国外汇管制、当地政府机关的限制等等，这些“理由”导致他们“无法”实现投资回报或者及时还款。这些听上去冠冕堂皇的理由，在专业人士的眼中，可能就会显得颇为荒谬，甚至可以说是漏洞百出。但对于信息不对称的非专业人士来说，除非有熟悉该领域的专业法律顾问配合加以鉴别，否则可能根本无从查证判断对方