植德资本市场法律评论 第3期

植德资本市场法律评论 2022年第3期总第3期 ABOUT MERITS&TREE 关于植德 植德始创于2006年，在2017年由一群来自国内顶尖律所、志同道合的法律精英改组更名。秉持“公司制、一体化”的管理与运营，以及有方向、有质量的适度规模化，经过5年的携手共进，植德已成长为一家拥有合伙人100余位，律师及专业人士共450多名，在北京、上海、深圳、武汉、珠海、海口设 有6家办公室的综合性律所，中国香港等多地办公室已在筹建之中。 植德以“体面、专业、合作、进取、友爱”为价值观，以“精益服务，成就客户”为使命，聚焦境内外公司、金融及资本市场客户，围绕“资金端（发行端）、交易端（资产端）、退出端（争议端）”这一闭环，陪伴客户从初创期、成长期到成熟期的发展全过程，呼应不断变革与创新的法律市场，以及客户日益复杂或具创新性的商业需求，提供全周期、立体化、一站式的综合法律服务。 植德服务网络 2000+ 服务客户 200+ IPO项目经验 100+ 合伙人 450+ 律师及专业人士 植德为客户提供13个业务领域的法律服务： 投融资并购资本市场银行与金融投资基金家事服务与财富管理知识产权争议解决 政府监管与合规反垄断与竞争法人力资源与劳动关系税务不动产与基础设施特殊资产与破产重组 目录 观察 律师撰写招股说明书的思考与建议01 浅析中美审计监管合作协议10 ESG信息披露⸺从内地及香港上市公司视角出发15 实践 IPO实践之电化学储能及其回收行业31 IPO实践系列之透视危险化学品39 对话 孜孜不倦，追求卓越⸺对话植德合伙人姜涛律师51 观察 律师撰写招股说明书的思考与建议 北京植德律师事务所资本市场部 2022年10月10日，沈阳富创精密设备股份有限公司（证券简称：富创精密，证券代码：688409）在上海证券交易所科创板上市。根据富创精密的《招股说明书》，发行人律师参与了富创精密招股说明书的撰写及验证笔录编制工作，这是我国A股历史上首家有律师参与招股说明书撰写工作的IPO公司。 这一突破得益于中国证监会于2021年10月征求意见，并于2022年2月28日正式发布的《关于注册制下提高招股说明书信息披露质量的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）。《指导意见》提到“中介机构应当归位尽责，按照职责分工认真开展招股说明书撰写与编制工作”，“律师可以会同保荐人撰写招股说明书，提升招股说明书信息的规范性”。其实，早在2012年4月28日中国证监会出台的《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见》中就已经提出“提倡和鼓励具备条件的律师事务所撰写招股说明书”。但在《指导意见》正式发布之前，招股说明书的撰写分工架构并没有发生重大变化，更未出现律师主导撰写招股说明书的情形。 随着《证券法》和《刑法》的修订及全面注册制的推进，资本市场法律和监管体系日趋健全，律师实质性参与招股说明书的撰写将对提高信息披露质量起到极为重要的作用。 一、我国资本市场招股说明书撰写情况的现状 （一）我国招股说明书的撰写者和参与者 传统意义上，A股市场的招股说明书均由保荐人负责主笔撰写。保荐人通常会组织具有法律、财务、行业背景的多名人员组成项目组，分别撰写招股说明书的不同章节。在此过程中，保荐人也会根据需要与律师、会计师进行沟通并确定法律部分、财务部分的披露内容和方式等，同时就行业部分也会根据需要咨询或获取相关行业研究机构的意见或资料作为补充或依据。在招股说明书撰写完成后，律师和会计师需参加招股说明书的讨论，以确认招股说明书引用其专业意见的准确性。 近些年，为了降低执业风险，完善项目底稿以及分担保荐人项目组人员的工作量，有不少保荐人会聘请律师（业内称为“券商律师”或“承销商律师”）协助其开展法律尽职调查、整理和编制工作底稿，并参与撰写招股说明书、保荐工作报告以及监管部门问询/反馈回复中涉及法律事项的章节或内容，具体包括发行人的基本情况、业务与技术章节中的资产和资质部分、公司治理与独立性章节、其他重要事项章节中的重大合同与诉讼、仲裁部分等。 券商律师在此过程中实际承担了保荐人的部分职责，协助保荐人完成招股说明书等申报文件的部分撰写工作，部分券商律师甚至可以带领各方通读招股说明书相关部分内容，确保表述精准且有依据。 （二）对招股说明书信息披露的新要求 结合中国证监会公布的相关文件、沪深两个证券交易所及中国证券业协会自2019年至2022年9月期间发布的“发行上市审核动态监管案例通报”、“就首轮问询及回复情况答记者问”、保代培训资料、目前在审项目反馈问答来看，在注册制改革逐步推进的情况下，监管机构及投资者对于招股说明书的信息披露质量较过去有了更进一步的要求，希望招股说明书能够围绕“充分披露为投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息”这一核心功能而不断改进，不仅要做到真实性、准确性、完整性，还要同步达到充分性、一致性、可理解性，做到简明扼要、通俗易懂、逻辑清晰、篇幅简练。 二、律师撰写招股说明书的境外实践1 （一）境外上市过程中律师撰写招股说明书的背景 美国自1933年颁布证券法后逐步建立了世界上迄今最完善的证券法体系。1933年证券法颁布前，美国的股票发行和交易除了各州制定的“蓝天法律”外几乎没有受到任何有效监管，但各州的“蓝天法律”并未形成有效的统一监管体系，各种证券欺诈行为通过跨州邮递的方式四处泛滥，导致1929年10月29日的“黑色星期二”这一世界证券史上的灾难。 为重振美国资本市场信心，1933年5月27日，美国国会正式通过了1933年证券法，该法案采纳了英国1929年公司法提倡的披露制度，而非当时大多数“蓝天法律”采用的实质审查制，标志着美国证券发行进入了以“信息披露”为核心的注册制时代。紧随其后在1934年6月6日通过的1934年证券交易法规定了上市后持续披露义务并创设了美国证监会。在这两部重要法案通过后，经过持续不断的立法过程，美国证券法体系也围绕“信息披露”逐渐丰富和完善。今天的美国证券法体系已经对发行人应当披露的信息以及证券发行应当遵循的流程做出了相当完善的设计，其中招股说明书作为证券发行过程中信息披露的核心法 1鉴于美国资本市场在全球的主导地位，本文主要以美国资本市场为代表对境外资本市场进行分析。 律文件，其撰写工作自然是十分重要的。由于1933年证券法以及1934年证券交易法针对欺诈发行以及市场操纵行为制定了十分严重的民事及刑事罚则，律师在证券发行中的角色也变得越来越重要，同时也逐渐变为招股说明书的执笔人（“holdsthepen”），从而进一步确保招股说明书的内容符合美国证券法的要求。 另外，在前述两部证券法案颁布后的几十年间，美国证监会不断制定新的规则来适应证券市场的快速发展，时至今日，美国证券法体系已发展成为一个十分庞大而复杂的体系，客观上也使得证券发行的参与各方愈加依赖律师的专业意见。律师与承销商以及其他中介机构在证券发行中的分工协作极大地助力了证券发行机制的良好运行。同时，在美股上市项目中，是发行人律师而非承销商承担着在上市过程中与美国证监会沟通的职责。因此，纵观美国证券市场的发展史，1933年证券法和1934年证券交易法的出台从根本上改变了美国证券市场发展的轨迹，也使律师撰写招股说明书渐渐成为主流。而自从上个世纪80年代美国的顶尖投行纷纷进入香港市场以及90年代中国公司开启赴港上市后，大量中国公司赴港上市项目也逐渐由美国投行主导并由律师撰写招股说明书。 （二）境外上市中过程中律师撰写招股说明书的实践 根据境外有关规定及实践，境外招股说明书的写作一般遵循如下原则：招股说明书所载资料应当清楚陈述、重大方面均须完备；遵循必要性原则；语言简化；减少界定词和专门术语的使用，可用浅白语言解释的，应避免使用界定词或专门术语；简化版面设计，采用简单设计及排版，从宏观整体着手，将相关联的资料放在一起，用有意义的方式表达数据，强调投资者最感兴趣的事宜，善用描述式的标题及分题，善用图表及点列方式协助表达数据。 目前在中国公司赴美国和香港上市项目中，一般会由承销商作为牵头方组织统筹整个项目的时间和进度安排，由律师作为执笔人负责招股说明书的撰写工作，同时就招股说明书的不同章节由各中介机构按其专业领域予以协助。总体而言，招股说明书多由发行人律师负责撰写，在少数情况下也可以由承销商律师撰写。 招股说明书的撰写过程从初稿到定稿，各中介机构均会进行多次审阅和集中讨论并提出修改意见，每次审阅和讨论后的修改意见都会由发行人律师汇总并且由其对招股说明书进行更新以供下次审阅和讨论使用。其中承销商会重点关注并参与行业、业务及财务信息等章节的撰写，例如业务章节中的“优势与战略”部分，承销商会在与公司讨论后制作提纲供发行人律师撰写使用。而发行人律师主要通过管理层访谈、法律尽职调查、招股说明书讨论会以及与其他中介机构（如承销商、会计师、评估师、行业顾问等）的沟通获取撰写招股说明书的信息和材料，通过团队分工完成招股说明书的撰写工作。在撰写过程中，除了要求撰写律师具有深厚的法律知识基础外，更要求其具有对发行人业务和所处行业的深刻理解，缜密 的逻辑思维能力、快速的学习能力以及扎实的语言文字能力。因此，招股说明书的撰写对律师的经验、能力和素质有较高的要求。 三、境内律师撰写招股说明书的可行性 （一）从招股说明书的性质看 中国IPO制度正在从核准制走向全面注册制，注册制的核心在于信息披露，该等核心旨在弱化监管机构的价值判断职能，要求投资人对投资风险买者自负，在这样的大背景下，尽管招股说明书既具有民商法上的意义（作为交易一方的陈述与保证，供交易另一方投资者决策时使用），又具有行政法上的意义（作为行政许可的申请文件之一），但是其民商法上的意义将受到越来越多的重视，招股说明书披露的信息已成为投资者通过诉讼方式维权的主要依据之一，因此，厘清招股说明书在民商法上的法律性质就显得尤为重要。 对于招股说明书在民商法上的法律性质，其实《民法典》第四百七十三条已经有明确规定：“拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。” 尽管通常认为要约邀请不具有法律约束力，但《民法典》所列举的拍卖公告、招标公告、招股说明书等显然又具有不同于一般要约邀请的特别法律约束力，只是其法律约束力来源各不相同。 对于招股说明书法律约束力的来源，可以理解为在要约邀请里嵌套了一项专门的法律行为，而这项法律行为就来自所有招股说明书扉页都必须载明的一句承诺，即“发行人及全体董事、监事、高级管理人员、发行人控股股东、实际控制人以及保荐人、承销的证券公司承诺因发行人招股说明书及其他信息披露资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券发行和交易中遭受损失的，将依法赔偿投资者损失”2。因此，尽管招股说明书也属于要约邀请，但由该承诺所产生的法律约束力已经基本等同于投资 2以《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号⸺创业板公司招股说明书（2020修订）》为例：第二十条 发行人应在招股说明书扉页作如下声明： “发行人及全体董事、监事、高级管理人员承诺招股说明书及其他信息披露资料不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并承担相应的法律责任。 “发行人控股股东、实际控制人承诺本招股说明书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并承担相应的法律责任。“公司负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人保证招股说明书中财务会计资料真实、完整。 “发行人及全体董事、监事、高级管理人员、发行人控股股东、实际控制人以及保荐人、承销的证券公司承诺因发行人招股说明书及其他信息披露资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券发行和交易中遭受损失的，将依法赔偿投资者损失。 “保荐人及证券服务机构承诺因其为发行人本次公开发行制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将依法赔偿投资者损失。” 合同中的陈述与保证条款，故可以理解招股说明书实质