植德资本市场法律评论第4期

植德资本市场法律评论 2022年第4期总第4期 ABOUT MERITS&TREE 关于植德 植德始创于2006年，于2017年由一群来自国内顶尖律所、志同道合的法律精英改组更名。秉持“公司制、一体化”的管理与运营，以及有方向、有质量的适度规模化，经过5年多的携手共进，植德已成长为一家拥有合伙人110余位，律师及专业人士共500多名，在北京、上海、深圳、武汉、珠海、海口设有6家办公室的综合性律所，中国香港办公室已基本筹建完成即将正式展业，多个省会办公室已在筹备之中。 植德以“体面、专业、合作、进取、友爱”为价值观，以“精益服务，成就客户”为使命，聚焦境内外公司、金融及资本市场客户，围绕“资金端（发行端）、交易端（资产端）、退出端（争议端）”这一闭环，陪伴客户从初创期、成长期到成熟期的发展全过程，呼应不断变革与创新的法律市场，以及客户日益复杂或具创新性的商业需求，提供全周期、立体化、一站式的综合法律服务。 植德服务网络 3000+ 服务客户 200+ IPO项目经验 110+ 合伙人 500+ 律师及专业人士 植德为客户提供13个业务领域的法律服务： 投融资并购资本市场银行与金融投资基金家事服务与财富管理知识产权争议解决 政府监管与合规反垄断与竞争法人力资源与劳动关系税务不动产与基础设施特殊资产与破产重组 目录 观察 并购交易概览01 ⸺从交易基本要素的角度 上市过程中知识产权诉讼应对与预防05 《网络安全审查办法》对企业资本运作的影响10 ⸺四则境内IPO案例观察 案例与实践 医疗器械行业监管体系及IPO审核关注问题16 19个案例的启示：“AB股”之科创板IPO实践现状38 对话 以“严格的爱”打造形神兼备的证券业务风控体系50 ⸺对话植德合伙人徐寿春律师 观察 并购交易概览 ⸺从交易基本要素的角度 作者唐韫韵* 并购交易的魅力体现为其兼具简洁和丰富之美：从交易框架来看，并购交易与买卖白菜并没有什么差别，都是由交易方、交易标的、交易价格、交易过程等基本要素组成；但并购交易的执行，从交易方法的选择到交易价格的确定再到交易流程的安排，却充满丰富的细节。基于并购交易简洁且丰富的特征，我们以并购交易的基本要素为骨，增添并购交易的常见问题为血肉，在本文为您勾勒这一或可助力企业实现跨越式发展的经典工具的轮廓。 一、交易方与交易标的 交易方与交易标的之间以及交易各方之间的磁场是一项并购交易得以存在并向完成的状态发展的动力来源，这样的动力是否足够强大将在很大程度决定交易成败，这体现了并购交易艺术的那一面。对于在商业上已经确定的交易标的，如果选择不同的并购方法，如股权收购或资产收购，其在法律上的交易方和交易标的也会有所不同，这是并购交易技术的那一面。 上文提到的股权收购和资产收购是进行收购交易的两种基本方式。我们或许可以借用中国人熟悉的成语“买椟还珠”来对这两者进行说明。如果将收购交易中买方属意的业务或资产比作珍珠，那原本运营这些业务或持有这些资产的公司则可比作装着珍珠的木椟。为了获得珍珠般的业务及资产，买方可以“买珠还椟”，即只收购业务及资产，而不收购公司，此为资产收购；也可以“买椟买珠”，即通过收购公司从而自然获得业务及资产，此为股权收购。到底是“买珠还椟”还是“买椟买珠”，当然要先考虑木椟的价值（或负担）。比如，如果买方希望继续保有标的的某项资质证照，而通常这样的资质证照是与公司主体绑定的，即买方不能申请将该等资质证照从原公司转移至另一主体，则买方唯有选择对原公司进行股权收购方能实现继续保有该项资质证照的目标。再比如，如果原公司已累积相当数量的不可消除也无法剥离的经营风险，如产品责任风险、违约责任风险、行政处罚风险，买方选择股权收购原公司就意味着同时“收购”了这些经营风险，这种情况下，进行资产收购可能是更为明智的选择。资产收购的难点在于清晰界定与标的有关的业 *唐韫韵，植德投资并购部合伙人。 务及资产范围，并将其逐一妥善交接；而进行股权收购的买方则应确认并确保自己拟收购的股权所代表的目标公司权益不会因未知的发股承诺，如员工激励计划，遭到稀释。 股权收购与资产收购在技术层面还存在更多区别，其中在税务成本方面，股权收购主要涉及股权出让方需要缴纳的企业所得税或个人所得税，以及交易各方均需缴纳的印花税（A股买方无需缴纳印花税）；资产收购主要涉及资产出让方需要缴纳的企业所得税、增值税及其附加、土地增值税（如对房地产资产进行收购）及资产收购方需要缴纳的契税（如对房地产资产进行收购），以及交易各方均需缴纳的印花税。我们提示您特别关注并购交易的税务成本，在有些交易中，良好的税务筹划可以为交易方显著减轻税务负担。 除了股权收购和资产收购这两种收购交易外，并购交易还包括公司合并这一交易类型，即将两家或两家以上的公司的业务及资产整合成一家公司。公司合并因涉及至少一家公司的注销而更具操作上的复杂性，但其经济实质与收购交易并无差异。您可以根据具体情况选择上述交易类型中的一种或多种完成并购。 二、交易价格 交易价格往往是并购各方谈判的焦点问题，足够好的价格可以让交易方们在谈判桌上坐得更久，而交易方们坐在谈判桌上时又总是在谈价格。 如果要将某一交易标的定位至一个具体价格，需要先发现这个标的的价值，这就是资产评估的目的。资产评估的常见方法包括市场法、收益法和成本法。其中市场法的基本思路是将评估对象与可比参照物进行比较，以可比参照物的市场价格为基础确定评估对象的价值；收益法则是通过将评估对象的预期收益资本化或者折现从而确定其价值；成本法是将重建或者重置被评估对象所将耗费的成本作为确定评估价值的基础，并扣除相关贬值。资产评估是一项专业性很高的工作，但我们仍鼓励您与专业人员就资产评估的各项细节进行充分交流，这能使您获得对标的价值的更深理解，您的行业观点对于进一步加强资产评估值的公允性也很有帮助。 目前的市场对资产评估结果很尊重，法律甚至规定国有企业参与的并购交易原则上都应根据资产评估结果确定交易价格，但即使是根据资产评估结果确定的交易价格，也存在空间让业绩对赌这样的价格调整机制发挥作用。业绩对赌通常适用于卖方及原经营团队在并购完成后继续留任管理层的情形。买方为了降低其因为信息不对称而在并购项目中承担的风险，也为了实现并购标的在并购交易后的平稳过渡，可能要求卖方及原经营团队对并购标的一定期间的业绩做出承诺；如果卖方及原经营团队未达成业绩承诺，买方可以向卖方要求经济补偿。在有些交易中，买方也可能会承诺就卖方及原经营团队完成的超额业绩给予奖励。 除了业绩对赌的安排，并购交易中还存在多种无价格调整之名但行价格调整之实的安排，如累积未分配利润的归属、过渡期损益的归属、标的瑕疵事项的补偿等，甚至连交易价款的分期支付安排也有调整实际交易价款的经济效果，因为货币具有时间价值。尽管如此，根据我们的观察，按照交易推进的关键步骤设置分笔付款节点在多数项目中可以起到良好的控制交易风险以及推进交易流程的作用。常见的付款节点包括完成交易协议签署、完成标的股权过户或标的资产交接、完成管理权移交，您也可以将您重视的其他事项作为交易付款节点。在有些项目中，买方会滞留少部分交易价款直至交易完成后的相当一段时间（如12个月或18个月），将其作为并购标的的“质保金”。除了货币，并购交易的价格还可以以股权或者货币与股权相结合的方式支付。 三、交易流程 并购交易的实施阶段通常分为以下几个主要步骤：交易各方对交易的根本条款进行谈判并据此签署无法律约束力的意向书；买方对并购标的进行尽职调查，有时卖方也会对买方进行尽职调查；交易各方对尽职调查的发现及交易细节进行进一步谈判并据此签署有约束性的交易协议；交易各方执行协议所约定的交易步骤并完成交易。以上交易步骤遵循逻辑顺序梳理，实践中也经常出现多个交易步骤重叠甚至错位的情况。 商业、财务、法律等各方面的尽职调查有助于加深买方对并购标的细部的了解。根据尽职调查结果，买方的交易意向可能会有所改变，也有可能交易方会对交易条件发展出进一步设想。客观地说，由于尽职调查在很多方面受限于卖方配合，其有时并不能完全做到消除买方的信息不对称劣势，但这一不同领域的专业人士试图从不同角度发现真相的过程通常能揭示出买方（甚至卖方）未曾预料的问题。对于尽职调查中发现的不至于导致交易叫停的问题，交易方可以协商解决方法，如由卖方限期或在交易前完成整改，或将其作为标的的瑕疵扣减交易价格。 在法律尽职调查中，律师也关注是否存在可能对本次交易构成约束的事项，控制权变更条款就是一个例子。控制权变更条款经常出现在交易标的（或交易标的所在的公司）签署的贷款协议、担保协议和某些业务协议中，其核心内容是交易标的控制权的变更应当事先取得协议对方的同意，否则协议对方有权单方面解约甚至进一步主张违约责任。显而易见，控制权变更条款为并购交易引入了一项繁重的前置流程，且协议对方对并购交易的同意并不总是能够顺利取得，因此我们建议您和您的专业团队在并购交易中完整梳理交易标的所涉控制权变更条款，并根据交易节奏制订与协议对方的沟通方案。 并购交易中另外需要审慎制订沟通方案的是雇员问题。资产收购和公司合并中的雇员迁移是通过雇员与卖方（或被合并方）解除劳动关系、与买方（或合并方）建立劳动关系的方式完成，这一变化 对雇员造成的心理震动可想而知。但即使是在雇员的雇主没有发生变化的股权收购中（雇主仍然是标的公司），雇员对雇主更换控股股东这一变化也常常感到不安。如何能够在暗潮涌动的并购交易中将雇员问题给交易带来的不确定性降到最低，以及如何能够确保优秀雇员在并购交易后继续留存，这既需要良好的人员安置方案作为物质基础，也需要艺术的沟通方式起到缓冲作用。 经营者集中申报程序也是应该在并购交易的初期阶段就认真考虑的问题，尤其是考虑到反垄断局近年对未依法进行经营者集中申报的并购项目执法力度显著加强。一旦某一并购交易将触发经营者集中申报，交易各方需要十分严肃地考虑此项交易是否可能因为对市场竞争的充分性造成不利影响而被反垄断局禁止或限制，并应在交易流程表中为经营者集中申报预留通常不少于2个月的时间。我国的经营者集中申报以并购参与方上一会计年度的全球营业额和中国营业额作为衡量交易是否触发经营者集中申报要求的指标，即如果所有并购参与方的上一会计年度全球营业额合计超过100亿元或中国营业额合计超过20亿元，且其中至少两个参与方上一年度中国营业额均超过4亿元，则此项交易触发经营者集中申报。值得注意的是，对买方而言，上述营业额指的是买方实际控制人控制的所有企业的营业额之和。 如果并购交易涉及上市公司，则交易各方还应充分了解并遵守证监会和证券交易所施行的有关规则。如对于上市公司参与的构成重大资产重组的并购行为，上市公司需聘请专业顾问出具意见，还需遵守有关信息披露和停牌的规定。又如收购上市公司股票的价格不得低于根据其市值确定的特定数值，收购上市公司的买方应依规对其所持有的上市公司权益的变动情况进行披露，在其持有上市公司发行股份达30%时，还有义务对上市公司全体股东发出股票收购要约。 正如文首所提到的，并购即买卖，这大概就是为什么其基本要素在这么多年并无重大变化，且也没有任何将发生重大变化的征兆。然而真正要实施一项并购交易，涉及的人和事千头万绪，各方的博弈此消彼长，着实是需要很多智慧的。而对一个完整的并购项目而言，并购交易的完成并不是结束，只是一个开始，如何对买受的并购标的进行良好的整合和培育，将是一个更大的话题。(完） 上市过程中知识产权诉讼应对与预防 作者赵立辉、赵沁兰* 在科技角力与竞赛愈演愈烈的今天，大量处于高速发展期且有融资需求的科技企业，在政策的支持下，选择通过上市来拓宽企业的融资渠道，资本市场也热烈地给予了科技企业充分的回应和支持。 但与之相应的，核心技术及知识产权问题也成为了科技企业上市过程中的被关注问询的重点，竞争对手借此提起知识产权诉讼阻碍企业上市进程的案例也屡见不鲜，许多发行人也确实因此折戟。 面临重大知识产权诉讼固然会对科技