竞争政策如何成为气候行动阻碍白皮书：当气候变暖遭受寒意

0 当气候变暖遭受寒意 ——竞争政策如何成为气候行动阻碍白皮书 国际商会长期呼吁各国政府及其竞争主管部门，在本国法律体系内尽量减少或消除竞争政策法规对应对气候变化的约束。为了实现对气候变化目标所做承诺，部分国家政府需要修改现行法律法规；部分国家需要制定更有力的指导方针；另有部分国家则需要修改举证责任和 （或）推定责任。 关键信息： •工商界有能力、有必要、有意愿携手为应对气候变化而采取行动 •当前竞争政策阻碍了气候变化行动 •竞争主管部门和立法者需要制定降低阻碍气候变化的举措和指南 •现行竞争法框架内可以实现部分上述举措和指南，部分领域则需调整法律框架 •工商界需要向竞争主管部门反馈商业实践中面临的阻碍1 第一部分白皮书涉及问题和起草目的 在气候变化危机的驱动下，全球工商界积极践行可持续发展目标。当前时常出现的情况是：在监管机构无法及时推进改革时，私营机构会率先采取行动。公众社会不断加大对可持续问题的关注，这也将给工商界带来更多压力，驱使其做出有利于保护环境的投资和采购等决策。 当前，企业高管及决策者面临的双重挑战是：既要成为践行气候行动的先行者，又要为股东创造丰厚业绩。是否践行气候行动的确不会对企业成功的经营造成影响，而且确实先行者往往不一定就能获取什么优势，因为基于可持续发展目标的创新变革并不代表企业在初期就能获得经营收益。 而事实情况可能恰恰相反：企业为践行可持续发展目标而进行了短期投入、随之提高运营成本，但这些成本通常无法转嫁给客户，有时企业会因采用了更高标准而影响了消费者的切身利益，例如在许多国家超市不再提供塑料袋。 因此短期来看，率先践行气候行动可能会同时对股东和客户的利益造成影响，而这类企业很容易成为同类企业的竞争目标。大多数时候，企业会通过竞合行为解决该问题。但当所有或多数竞争对手同时针对某一家企业时，问题的性质就发生了变化。如果此变化有利于社会和环境，而代价是暂时减少竞争行为，那么需要考虑的问题是，我们该如何处理两者关系，以及在多大程度上能接受减少竞争。 通常该问题的答案不取决于集体竞争，而是将对竞争本身产生影响，通常情况下，私营机构做出的单方面承诺只能通过并购实现。例如碳中和的目标要求企业在短期内大幅提升回收利用能力，这对于很多企业来说很难实现甚至根本无法实现。在此情况下，企业是否可通过收购厂房实现碳中和目标。此外，为获得更大的经营效益，企业能接受多高的回收行业集中率。 1本白皮书由国际商会竞争政策与可持续发展工作组起草。 竞争法与可持续的相互作用已成为各国竞争主管部门需要面临的现实问题，各界需要其对反对或支持两者相互作用表明立场。但事实是大多数竞争主管部门对此采取中立态度，并在两者之间寻求平衡。部分机构支持将可持续要素纳入反垄断评估；另一部分机构认为这是非正统的经济分析，对于为实现可持续目标而提出改革反垄断规则的意图持怀疑态度，认为这种观点的真实目的是限制竞争；此外，还有一部分机构，积极鼓励私营机构向竞争主管部门反馈实际情况，从而进一步开展具体评估。 工商界认为，当前反垄断规则既不明确也难以实施，且抑制其在行业倡议背景下的可持续努力。一般来说，工商界在参与环境、社会和公司治理（ESG）倡议，尤其是可持续发展倡议时可能会有挫败感，因为他们需要确保履行可持续发展倡议时不会被视为触犯反垄断规则，而目前的国际反垄断框架无法保证这种确定性。 •工商界认为，各国政府、竞争主管部门、法院有责任对此阐明立场。 •令工商界沮丧的是，尽管在部分司法辖区内有关部门已开展可持续协议工作及企业指南，但企业仍要承担举证责任和商业风险，并提出实践案例，用以证明集体倡议带来的可持续收益将超过对竞争环境的影响。 •特别是企业认为，全球竞争主管部门缺乏行动共识（例如国际竞争网络，ICN），这意味着如要实施全球可持续措施，需要处理好举措与众多竞争监管规章制度的关系，包括举措预审制度（此举可能需要投入大量的时间和资金成本）。 此外，当企业无法确定反垄断规则实施情况时，企业经常会咨询私人法律顾问对于以更有利于经济可持续发展的方式使消费者和社会获益、但会影响公平竞争时，竞争主管机构会作何反应。竞争主管部门审查、特别是跨地区审查通常冗长、成本高昂、难以预测，特别是评估可能不利于竞争协议的复杂问题。因此企业通常不愿向反垄断机构提交案件。当企业在其项目规划中面临司法不确定性和高昂成本等情况时，许多项目还未提交可能就已经被放弃。 另外，可能基于上述原因，当企业未能提交所需的审查的案例、指导请求、并购申请等实情时，竞争主管部门会怀疑企业确在面临竞争问题。 本文旨在弥合上述差距。特别是： •无论企业的理由是缺乏经验、未认识到问题的严重性、担心漂绿2，很多竞争主管部门未能针对支撑企业应对气候变化而采取有效措施； •由于企业对竞争法存在恐惧心理，通常不愿与竞争对手合作，并不愿与竞争主管部门沟通对可持续发展的看法，以致企业无法获得相应的协助或指引。 本文后半部分通过两段正文和一个附件来进行说明： 2以前竞争主管机构似乎更愿意容易接受为实现环境效益而采取的行动。比较有代表性的案例是欧盟委员会关于CECED批准洗衣机制造商之间关于提高洗衣机能效的协议决定。尽管预期价格会上涨，但欧委会认为此举对社会的集体利益（减少能源消耗）超过其成本。[CECED[1999]L187/47OJ2000] 第二部分将通过真实商业案例，说明企业积极应对气候变化所采取的可持续行动，但因企业对竞争法持有恐惧心理而瞻前顾后的情形。企业有时咨询私人法律顾问，有时向竞争主管部门寻求指导。 第三部分呼吁竞争主管部门向企业提供更实际的帮助，包括一般实践指导，以及企业负担过重前提下提供的指导或协助。如果竞争主管部门认为有必要防范漂绿行为，就必须尽力平衡这个全球性问题。我们呼吁竞争主管部门及时开展跨地区协作。如果能在企业并购方面实现，那么应对气候变化协议就比较容易推进。当我们面对动态市场行为时，不能低估多重监管流程带来的阻碍，这些监管流程可能会导致项目重大延误，以及企业成本的耗费。 附件列举在竞争法背景下出现问题概率较低的合作类型（符合所有规定或符合特定豁免/安全港规定），以及主管部门决策时可适当考虑与可持续相关的观点。此外，附件还简要地提及在合作或协议方面容易出现的问题，呼吁竞争主管部门帮助企业解决这些问题，有效应对气候变化方面（例如逐步淘汰化石燃料）。期望本文能帮助有意参与应对气候变化行动的企业，同时为缺少相关经验的竞争主管部门提供参考。 第二部分竞争主管部门需要了解的真实案例 国际商会竞争委员会于2022年6月成立了竞争政策与可持续发展工作组，该工作组联合组 长由来自欧洲的西蒙·福尔摩斯、以及来自南美洲的宝拉·普格利泽担任，旨在阐述来自20个 司法辖区的50余名律师的执业经验，并根据诸多企业真实案例提炼结论。 工作组的成员律师已收集了企业在可持续发展倡议方面的大量法律案例。尽管企业已寻求法律建议作为指导，且通常抗辩称此类案例旨在集体改变市场行为，对消费者的益处大于对竞争环境影响，但显然企业仍担心竞争主管机构对某些行业行为准则进行处罚可能面临的执法不确定性。 本节列举了国际商会成员企业的真实商业案例，在这些案例中，企业通过合作为应对气候变化作出重大贡献，但均对竞争法表现出了担忧。本节提供的案例均为真实案例，为保护企业商业秘密，相关均案例已进行匿名及模糊处理。3 商业案例1：点名批评为更大商业利益的行为 •某贸易协会要求供应商将与森林采伐（或其他非可持续/不道德行为）相关商品移出销售链。 •任何针对森林采伐而对供应商作出的单方面抵制行为都难以改变供应商的商业行为。因为企业习惯优先考虑降低成本。 3工作组很大程度上依赖某些成员起草的案例汇编，例如欧洲圆桌会议（ERT）关于《欧洲横向合作准则（草案）》公开征询意见反馈。 •该贸易协会邀请会员与第三方分享供应链尽职调查报告，从而确定哪些供应商参与了森林采伐，或证明其商品与森林采伐有关。 •该贸易协会随后公布了在不良清单上的供应商，并建议成员企业不要经此类供应商采购，即希望通过点名批评方式迫使供应商改变商业行为。 商业案例2：对污染者的集体抵制 •某贸易协会计划迫使供应商在铝矿开采中使用某种污染较小的技术。 •与其他污染较大的技术相比，该技术目前尚需更高成本，因此采购价格可能更高（可能会转嫁给消费者）。 •任何企业的单方面行动都难以改变供应商行为，因为采用污染技术的企业会找到替代买家，且这些成本较低的买家可通过更积极的定价策略赢得更多市场份额。 •该贸易协会成员一致同意不再购买从使用污染技术的产品制造供应商，从而使其失去潜在购买客户，进而强制推动可持续变革。 商业案例3：可替代基础材料 •道路污染主要包括废气排放以及轮胎制动器产生粉尘微粒。 •业界成功研制出了一种用于制造轮胎和制动器的替代材料，很大程度上可减少微粒排量。 •该替代方案的成本明显更高，但如果所有制造商都采用该方案，则成本可显著降低。 •业界希望对所有新生产的轮胎和制动器仅使用该新材料达成一致意见。 •这将在短期内增加制造商成本，并且各制造商都可以自由决定是否以及如何转嫁这部分成本。 商业案例4：支持上游领域的可持续发展 •业内计划支持大规模采用可持续农业技术，从而减少化肥需求、防止土壤侵蚀、实现碳中和。 •为获得显著效果，至少需有500家农场采用该可持续技术。 •没有任何一家企业能够单独出资购买500家农场的全部产品。 •许多竞争者同意通过提供经济激励和技术支持来帮助农场采用可持续技术。 •与此同时，还须确保所有的农作物顺利出售。 •各竞争者将需要商定购买量和采购农场，为说服农场加入该项目有必要商定共同价格。 •但竞争者不会就如何增加的成本转嫁给客户而达成协议，而且在非必要情况下，也不会交换商业敏感信息。 商业案例5：生产过程中可持续发展倡议 •工业制造是产生温室气体的主要原因。为减少温室气体排放，必须研发出替代性生产工艺，而这往往需要企业自行承担的额外成本。 •为克服此困境，与竞争者共同研发生产设施可能有助于工业绿色转型，例如研发如何从化石能源转向氢能源。 •此外，与竞争者进行相应信息交流对规划转型过程至关重要。将生产力转移到与竞争者联合制造设施中也可能会被视为限制竞争。 商业案例6：有赖于竞争者协议的资源高效利用 •电信领域的能耗主要源于设备和网络，而非传输量。 •如果竞争者之间能达成网络共享协议，即可通过数量更少的设备和网络传输相同流量，进而有效降低能耗。 •实现上述目标需要提供站点共享和国内漫游所必需的信息。 商业案例7：以节能为目的的横向数据共享 •随着大数据和人工智能越来越多地应用于系统性能优化，现实中需要最大化实现网络的可持续应用。 •通过智能仪表传输的数据被用来有针对性地实施节能方案，例如在流量降低时采取待机模式以限制能耗。 •在网络运营商之间共享此类数据可以节省大量能源，但需要共享一定的竞争性敏感信息，而这可能会降低同行竞争。 商业案例8：跨部门的横向数据池 •数据中心、云服务、连接通常在信息技术部门的环境足迹中占据很高比重。 •在竞争者之间达成共享B2B数据、基础设施协议、创建大数据分析和机器学习的大型数据池等措施将节约大量能源并减少碳排放，但潜在风险可能降低同行竞争。 商业案例9：减少竞争以促进变革 •部分金融机构为消除森林采伐行为，而希望来监控肉类加工商监控供应链。 •金融机构仅同意向能够证明有效监控供应链的肉类加工商提供特定金融产品。 •任何单独行动的金融机构的都不会产生预期效果，原因是他们不能确保同意接受供应链监控的肉类加工商不会通过其他银行融资。 •但如果采取集体行动，各银行都不会获取任何额外利润或收益，反而会促使肉类加工商更好地监控供应链。 商业案例10：碳足迹测算工具 •某家金属加工业高能耗制造商行业协会拥有50多家企业。其