数字经济时代的数据要素流通：以产权“结构性分置”为视角的分析

数字经济时代的数据要素流通 ——以产权“结构性分置”为视角的分析 【作者】郭雳，山西太原人，法学博士。现为北京大学教授、博士生导师；尚博文，河南开封人。现为北京大学法学院博士研究生。 【来源】《中国政法大学学报》2023年第4期“热点聚焦|数字、数据与信息保护专题”栏目。为方便阅读，已略去原文注释。 【摘要】数据要素流通是建设高标准要素市场、激发全社会创造力和市场活力的基础，当前我国数据要素存在着流通利用的现实挑战。公共数据因其制度性问题导致开放程度较为有限，“平台主导型”的企业数据交易亦无法和要素化的数据定位相匹配。清晰的产权配置是数据要素高质量流通的前提，现有产权单维配置模式无法准确地体现数据要素自身丰富的内在构成，绝对化的权利保护难以适配数字经济时代要素价值创造的实际需求，也与要素界定制度演进变迁的逻辑相异。“数据二十条”提出的产权“结构性分置”方案符合劳动与财产理论中的分配正义观，也能够激励并促进市场竞争和企业创新，数据要素产权从单维配置向多维配置转变是其构造基础。应当衡量各个参与方在数据生成过程中的贡献，结合具体的数据处理场景，构建起多维、动态的要素产权配置制度，并沿此思路对我国公共数据开放和企业数据交易规则进行调整完善【关键词】数据要素 “数据二十条”数据产权数据交易数据流通 引言 数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，已经成为重组全球 要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。中共中央十九届四中全会首次将数据列为继土地、劳动、资本后经济社会的又一重要生产要素。对数据的收集、分析和处理过程，成为网络市场挖掘和实现海量数据潜在价值的重要方式。《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）将“促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济”作为主线，体现了数字经济全新价值生态对要素流通的高标准要求。与近年来个人信息与数据安全保护领域取得了丰硕法治成果相比，我国国家数据要素资源体系建设相对滞后，基础性制度的匮乏已经成为制约数据要素市场发展的关键因素。对此，“数据二十条”从流通规则、交易市场、服务生态等方面加强数据流通交易顶层设计，培育数据要素流通和交易服务生态，创新性地提出数据产权“结构性分置”的架构。数据要素产权配置之于数据要素流通为何如此重要？该如何理解和构建现代化的数据要素产权“结构性分置”体系？“结构性分置”下，数据要素流通规则有哪些亟需调整之处？以上与数据要素市场发展相关的核心议题是本文试图回答的问题。下文第一部分讨论数据要素流通对数据要素市场建设的重要性，并提炼出当前我国数据要素流通在公共数据开放、企业数据交易层面的具体问题；第二部分归纳产权配置对数据要素流通制度构建的意义，反思我国目前数据要素产权的单维配置方式；第三部分引入劳动与财产理论，论证“数据二十条”中产权“结构性分置”架构的正当性，并构造兼顾个人、企业等主体合法利益的多维配置式产权制度；第四部分延续多维配置思路，对公共数据开放和企业数据交易提出规则完善建议。 —数字经济时代数据要素流通的需求与挑战 （一）要素流通是数据要素市场发展的基础 数据的爆发增长、海量集聚蕴藏了巨大的价值，数据要素流通是充分实现数据要素价值、推动数据要素市场建设的基础。从生产要素市场的建设规律来看，生产要素的畅通流转、自由流动一直是要素市场繁荣发展的基础。长久以来，与商品和服务市场相比，我国要素市场建设进程相对滞后，暴露出行政性障碍较为突出的问题。以劳动要素为例，由于户籍、社会保障和基本公共服务等行政性分割，进城务工人员市的民化进程缓慢，难以享受工作所在地的教育、医疗、卫生服务等公共服务与社会保障，阻碍了劳动力公平竞争与劳动力市场的高质量发展。生产要素流通制约要素市场发展的现象不仅存在于劳动要素领域，还在地方政府对土地资源的随意操控、金融抑制政策和准入限制等土地、资本要素中亦有体现。对此，2020年出台的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》 （以下简称“《要素市场化配置意见》”）要求深化户籍制度改革、畅通劳动力和人才社会性流动渠道。《要素市场化配置意见》将“市场决定，有序流动”作为要素配置改革的首要原则，分别针对土地、劳动、技术、资本和数据这五项要素，提出与要素流通相关的配置改革方案。从各类生产要素流通效果对市场影响的规律来看，数据要素的无障碍流通是建设高标准要素市场、激发全社会创造力和市场活力的基础。 而从数据要素的自身特性来看，要素流通是实现并丰富数据内在价值的方式，且多次、重复的流通也不会对其价值造成减损。一方面，单独某个数据的价值是极为有限的，原始数据只有经过特定场景汇总、组合、分析和处理的转化后才有价值。并且，数据要素的价值实现过程符合梅特卡夫定律（Metcalfe’slaw），其价值随着数据规模和详细程度而成倍增长。以金融交易数据为例，同一数据集的自由流通存在着三阶段的价值实现途径。阶段一是利用数据消除信息不对称。 数据主体在使用金融机构提供的业务时产生了借贷、理财等大量交易数据，这些单个主体的交易数据可供原始数据经过转化——从数据收集、分析到处理成数字智能，便有了价值，因为数字智能可以用于商业目的，从而变现或服务于社会目标，从而具有社会价值。个人数据经过汇总和处理后才有价值。金融机构直接判断和评估个人信用等级、风险偏好和承受能力。阶段二是数据的市场再加工与再分析。与上述金融机构进行合作的金融科技公司，通常会收集和处理大量数据主体的交易数据，汇总勾画群体征信画像、分析形成高价值的衍生数据或是推出新型的金融产品。阶段三是数据的公共价值实现。大量金融交易数据及其衍生数据最终汇聚到中国人民银行、证监会、网信办等国家金融监管机构、数据保护机构中，成为制定金融领域国家宏观调控政策的参考依据。在这个过程中，数据的每一次分析、汇聚和流动都意味着潜在使用价值的实现。在数据安全得到有效保障的前提下，要素流通既创造并增值了数据要素自身的价值，多阶段的数据处理者也能够共享要素的丰富内涵。 另一方面，数据曾被比作是“21世纪的石油”，但这种比喻只描绘了数据的存在样态与直接价值，却模糊了数据价值实现的具体过程，未能显现数据和石油这种实物资源，以及与土地、劳动等要素在非竞争性（Non-rival）方面的本质区别。农业经济时代的土地、劳动要素，以及工业经济时代的资本要素都具备较强的竞争性和独占性，不同主体几乎无法同时使用同一生产要素，而基于数据要素构建的网络产业则体现出“与稀缺经济相反的充裕原理”。一个人对数据的使用并不影响他人对其的使用，其价值不会因重复使用而受到减损，边际上成本几乎为零。非竞争性的特性和开放、共享、再利用等网络市场理念相契合，成为数据相较其他传统生产要素改造经济发展逻辑的重要基础。 建设要素市场的客观规律与数据要素自身特性均表明，充分的数据要素流通是数据要素市场繁荣发展的基础。《“十四五”数字经济发展规划》提出，发挥数据要素作用需要“加快数据要素市场化流通”。推动数据要素的市场化流通也已经成为全球各国数字经济发展的关键。欧盟作为个人信息与数据安全立法较为完善的地区，近年来相继出台了一系列注重数据要素流通的战略与法案。《欧洲数据战略》于2020年2月发布，意在解决欧盟数据资源流通性不足、供应短缺、可用性低等问题，构建数据流通利用的跨部门治理框架。在这一顶层战略引领下，欧盟相继出台《数据治理法案》（DataGovernanceAct）、《数字市场法》 （DigitalMarketsAct）等一系列立法，就此开始由注重安全保障朝向推动数据要素流通利用的规则体系迈进。 （二）当前我国数据要素流通的现实挑战 近年来，我国在个人信息与数据安全保护领域取得了丰富的成果，《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》相继出台，“净网”“清朗”等专项行动陆续开展，形成了网络空间与现实世界并重、国家数据主权与个人数据安全并重的数据治理体系。但立足于“安全-发展”框架，我国数据要素市场尚处于安全规则初步建立、数据资源潜在利用空间巨大、流通规则缺位的初级阶段。截至2022年，我国数据产量为8.1ZB，全球占比10.5%，规模体量位居世界第二。这其中，依照数据持有者类型的不同，政府和企业作为两类最重要的数据持有主体，控制了公民社会的海量数据，但公共数据开放与企业数据交易均陷入了要素流通的困境。 1.公共数据的有限开放及其制度性问题 公共数据是指具有管理公共事务职能的组织履职或服务中收集、产生的各类 数据，总量占我国整体数据总量的七成以上。基于我国的人口基数以及各类信息基础设施的建设完成度，各级政府、具有管理公共事务职能的各类组织是目前持有数据最多的数据控制者，持有海量的交通、工业、人口公共资源交易等构成社会信息基础的数据要素。 公共数据开放程度已经成为衡量数据要素流通能力最重要的因素，世界各国均注重推进公共数据开放，将其作为推进数据市场化流通的重要制度。公共数据开放的思想基础源自2009年兴起的“开放政府数据” （OpenGovernmentData）运动，美国于当年发布了《开放和透明政府备忘录》和《开放政府指令》等一系列文件，倡导政府事务的透明性并促进公共的广泛参与。2018年，美国国会通过的《开放、公共、电子、必要政府数据法案》，将政府数据视为“宝贵的国家资源”，规定政府数据应以机器可读的格式默认向社会开放。欧盟于2019年在《公共部门的信息再利用指令》的基础上制定了《开放 数据指令》，并于2020年发布《数据治理法案》，旨在促进公共数据的再利用，服务于欧洲数据空间整体战略。在我国，2015年发布的《促进大数据发展行动纲要》正式开启了政府数据开放共享的新阶段，《要素市场化配置意见》将政府数据开放视为建设数据要素市场的重要组成部分，“十四五”规划也采用了专节规定了“公共数据开放共享”。公共数据开放在近年立法中已经上升成为法律规则：《网络安全法》第18条规定国家“促进公共数据资源开放”，《数据安全法》 第41条规定国家机关应当“及时、准确地公开政务数据”。 不过，从我国公共数据开放的实践来看，各个数据开放平台中的数据集较为异构分散、数据价值不高，仍然处在较低的开放水平。近年来，上海、北京、浙江等地在公共数据开放领域开展了探索，《上海市公共数据开放暂行办法》《浙江 省公共数据开放暂行办法》等相继出台，取得了一定的创新成果。从政府搭建的数据开放平台来看，截至2022年10月，我国共有208个省级和城市的地方政府上线了数据开放平台，但仍有26%的省级政府数据开放平台尚未构建完成。这其中，相当一部分政府数据平台将数据开放简单处理为政府的信息公开，政府当年信息公开报告、当地经济发展等数据统计结果是许多平台所开放的主要内容。整体来看，地方各级政府虽进行了有益尝试，但所开放数据的数量与类型、数据自身蕴含的经济价值、以及数据与企业交互程度，均未达到足以从数据开放到有效利用的标准，企业、社会组织及公众并未实质性享受到公共数据开放带来的价值与便利。 公共数据开放困境主要有以下两项原因所致：其一，模糊的公共数据产权基础制度大大降低了政府机构开放数据的动力。各级政府与公共组织掌握的数据产权安排尚不清晰，政府可开放的数据范围并无清晰的边界。这使得政府与各类组织需要考虑数据要素资源出现权属纠纷的可能性，以及数据在开放与进一步传播过程中产生侵权、滥用、盗用和泄露等问题，推进开放数据便面临着遭遇个人与企业诉讼的风险。并且，就我国政府机构设置的国情来看，非政府公共机构数量和种类较多、情况复杂，数据开放也还未成为各类公共机构的法定义务与绩效指标，这种推进成本和潜在收益之间的差异愈发降低了公主体开放数据的意愿。 其二，当前公共数据开放的法律规则不够完善。尽管顶层设计已经较为齐备，但在开放方式、开放程度、开放标准等具体执行层面仍缺乏明确的制度指引。无论是前述公共数据开放战略或是相关法律规则，均具有突出的原则性、指引性特征，尚未对公共数据开放中政府责任与义务、公民和企业权利、数据开放共享标准、未执行数据开放的