中伦深度观察2023年12月

NEWSLETTER 中伦e简报 深度观察 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》 新规要点解读 公司法人人格否认制度的实务难点问题分析 消费基础设施REITs的重点法律问题探讨 投资人行使境外公司优先股 回购权的探讨 2023年出口管制与经济制裁形势 回顾及2024年展望 001/ 024/ 034/ 050/ 057/ 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》新规要点解读 作者：孙彬彬邢昊然陆薪宇倪炜辰 第一部分\ 【一般规定+合同的订立】1-10条 第一条【合同解释的细化规则】 本条中，对《民法典》第一百四十二条以及第四百六十六条既有的合同条款解释方法，进行了一定程度的补充，在文义解释、目的解释等解释方法进行了强调的基础上，补充“缔约背景、磋商过程、履行行为”等因素作为争议条款在解释时审判者所需要考虑的内容。同时，在有证据证明条款解释存在与条款词句的通常含义所相悖的理解时，将不再接受单纯使用文义解释来解释条款。笔者认为，该条款是此前第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》 （“《九民纪要》”）所提出的：“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”这一精神的体现方法之一。通过本条，人民法院在审理案件时，将综合尽可能能多的考量因素，力求找到合同文本的真实意思，确保案件在事实审查上的公平正义。 第二条【交易习惯的认定】 与此前最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释﹙二﹚﹙“合同法司法解释二”﹚第七条大体一致。 第三条【合同成立与合同内容】 与此前合同法司法解释二第七条大体一致，吸纳了既有程序法的规定。 第四条【以竞价方式订立合同】 本条一方面吸纳了《招标投标法》中有关内容，对招标方式形成的合同如何认定成立进行了解释，另一方面，对于市场上较为常见的两种类似业务：公开拍卖以及挂牌交易所涉合同成立的时间予以了明确与细化。 第五条【合同订立中的第三人责任】 《民法典》第一百四十九条和第一百五十条规定，当事人一方受第三人欺诈或胁迫实施违背真实意思表示的民事法律行为后，可以请求人民法院或仲裁机构撤销该等民事法律行为。本条则针对当事人因第三人欺诈或胁迫所受到的其他损失的责任追究问题进行了进一步的规定，确定当事人可以请求第三人承担赔偿责任的原则。 第六条至第八条【预约合同】 预约合同指当事人之间为了能够在后续订立本约而订立的合同。最初预约合同在2012年最高院发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件使用法律问题的解释》（“买卖合同 司法解释”）得到了正式承认，但适用范围有限。直至《民法典》的出来，扩大了预约合同条款的适用范围，将预约合同吸纳在合同编通则的部分，使得在购房、投资等领域广泛使用的认购书、订购书、预订书等文件有了准确的定性。 此次的解释中，明确了预约合同有关区分的标准，以及将当事人违反预约合同后所应承担的责任。解释认为，意向书、备忘录等通常情形下仅仅表明当事人有订立合同的意向，不构成预约合同，只有明确将来所要订立合同的主体、标的等符合预约合同的构成要件的文件，才能认定为属于预约合同。 当事人拒绝订立本约合同或者在磋商时违背诚信原则未能订立的，属于违反预约合同义务的行为，当事人可以请求对方赔偿损失，但对于各界关心的，是否可以强制履行预约合同这一问题，并未明确。笔者认为，从当事人意思自治以及合同自由的原则出发，审判机关不宜强制当事人做出意思表示，毕竟预约并不必然走向本约的成立。一方当事人已没有继续合作的意向，此时强制继续履行，不仅在执行层面存在障碍，也会引发新的关于违反本约合同的争议。 第九条至第十条【格式条款】 第九条系关于格式条款的认定。对于一个条款是否为格式条款，人民法院将调查条款签订的实际背景、是否为预先拟定及重复使用，而非仅凭当事人之间的约定或合同是否为示范文本等因素判定。 第十条是基于合同法司法解释二第六条原有的关于格式条款如何适当定入合同的条款，结合《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》进行的扩充与细化，大意并无改变。其中为了顺应互联网时代的发展，针对生活中常见的通过互联网渠道等订立的电子合同方面，明确一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式对格式条款提示，不足以证明其已经履行提示义务或者说明义务。 第二部分\ 【合同的效力】11-25条 第十一条【缺乏判断力的认定】 “缺乏判断力”一项通常适用在《民法典》第一百五十一条有关乘人之危导致的显示公平一节的内容。目前已有的司法文件并未对缺乏判断力要素进行明确的解释，使得司法审判中存在认定不一致的情况。因此，新司法解释中加入原本并不在征求意见稿的关于“缺乏判断能 力”，具体而言，当自然人的年龄、智力、知识、经验与结合交易的复杂程度无法匹配，其对合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能力的，即为缺乏判断能力。 第十二条【批准生效合同的法律适用】 本条内容综合了此前合同法解释二第八条、《九民纪要》第37至40条关于未经批准尚未生效的合同纠纷中，可能涉及的有关合同效力、报批义务、违约责任以及裁判后的处理方法的裁判精神，将此前仅能参考说理的有关内容上升为司法解释，支持裁判机关在判决时予以援引。 第十三条【备案合同或者已批准合同的效力】 《民法典》第一百五十七条规定，民事法 律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。本条针对审判活动中常见的当事人以相关合同已经办理备案、批准或者办理合同有关财产权利的变更登记、移转登记作为抗辩合同无效和撤销的理由做出了明确回应。合同有效与否，以法律规定为准，备案、批准以及登记并不能作为合同效力的背书。 第十四条至第十五条【阴阳合同与名实不符合同】 此部分内容，延续了第一条合同解释规则 当中，探求当事人真实意思表示的精神，明确符合当事人本意的合同的效力，在没有其他无效情形下，应当依法认定该等合同的效力。这与此前司法实践中，审判机关对“阴阳合同”“明股实债”“名为票据转贴现实为资金通道”等案件进行审理时，深度发掘并讨论隐藏的意思表示的审判方法是一致的。可以预见的是，按照本次解释，《民法典》第一百四十六条关于行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效等有关虚伪通谋的条款，将得到更加广泛的适用。人民法院也将更加全面地审查合同有关缔约背景、交易目的、交易结构、交易标的等事实的情况，综合判断合同名称或表面与实际情况的一致性，进而发现并认定各方潜在的、真实的意思表示及其行为，以查明案件真相，正确适用法律。 第十六条【不因违反强制性规定无效的情形】 原合同法司法解释二第十四条将强制性规 定区分出了效力性强制性规定，以期明确合同法定无效的有关情形。但从实践的效果看并不理想，不同审判机关就条款性质的解释与认定 上存在分歧，《九民纪要》认为，部分法院存在的凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”的倾向，最终认定不影响合同效力的观点是望文生义，有失偏颇。因此在30条专门明确了有关如何识别强制性规定的方法。此种规定起到一定的矫正作用，但可能过于片面，所以本次新司法解释专门针对“但书”条款进行了一次解释与细化，方便民事活动参与人以及审判机关多方面考量一个条款对于合同效力的影响，最终使得各界形成共识，统一裁判尺度，提高法律的可预测性。 第十七条【违反规章等导致无效的情形】 《九民纪要》第三十一条指出，通常情况下违反规章不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。本条中，对于虽未违反法律、行政法规，但仍应认定合同无效的情形进行进一步的细化，明确国家安全、社会公共秩序以及善良风俗三大类别。同时考虑的此部分的认定主要依赖法官的自由裁量，要求审判人员综合考虑合同相关的各种因素，慎重考量，充分说理。 第十八条【关于无权处分、无权代理、无权代表与合同效力的总括】 本条提示审判机关与当事人，不要拘泥于 法律以及行政法规中“应当、必须或不得”的等表述，直接认定无效。在前述文字所涉条款仅系赋权或限权型的条款时，应当按照其所构成的有关情形，来判断合同效力。 第十九条【无权处分的合同效力】 《民法典》第五百九十七条规定因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。本条则是在此条款的基础上对于无权处分的合同后果这一问题上的细化。值得注意的是，按照本条精神，真正的权利人自始享有财产的权利，即使受让人与无权处分人间的合同有效。唯一的例外是善意取得的情况，此时受让人将取得有关财产权利，真正权利人只能要求无权处分人予以赔偿。 第二十条【越权代表与合同效力】 《民法典》第五百零四条规定了法人的法定代表人或者非法人组织的负责人越权代表有关的内容，代表行为对法人或非法人组织生效的关键要件是相对人是否知晓该等越权情况。本条中，对于相对人知晓这一要件的内容予以 了明确：第一，对于法律赋予法人权力机构或限制法定代表人权利的事项，因为法律的公开性，相对人应尽合理的审查义务并知晓情况，如果法人或非法人组织本身并无过错，则该等越权行为无效。第二，对于公司章程等内部文件意定赋予代表人权利及范围的情况，因其是非公开的，如果并无相对人知晓或应当知晓的证据，则法人或非法人组织仍受到该等越权代表行为的约束，但有权追究该等法定代表人、负责人的赔偿责任。 第二十一条【职务代理与合同效力】 与法定代表人或非法人组织负责人的代表权以及一般的意定代理权不同，工作人员的权力来源是基于与企业签订的劳动合同，其代理范围及权限与其在公司中所担任的职务相联系。如工作人员代理企业所参与的对外经营活动属于其职权范围，则后果由企业承担。但司法实践中，因为职权范围的认定存在一定的困难，因此给审判机关在审理职务代理案件时带来挑战。通过本次的新司法解释，将职务代理是否超越职权的认定予以明确：第一，对于法定的或通常情况下不属于该等工作人员的职务范围的合同，相对人无法要求法人或非法人组织承担责任；第二，对于有证据证明相对人知晓法人或非法人组织内部对工作人员赋予的职 权限制的，法人或非法人组织不承担有关责任。第三，对于可能构成表见代理的情况依法律规定处理。对于法人、非法人组织承担民事责任的，其将有权向故意或者有重大过失的工作人员追偿。 第二十二条【印章与合同效力】 本条延续并深化了《九民纪要》41条的相关精神，人民法院在审理案件时，主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力，并对于相关举证要求进行了明确。具体而言：有代表、代理权的人在授权范围内的签字 盖章行为，仅以“假章”主张合同不发生效力的，不予支持。有代表、代理权的人在授权范围内仅签名、按指印而未盖章，除当事人明确约定合同成立以盖章为生效要件外，相关合同也应认定有效。但此时合同相对人需要对签名、按指印的主体具有代表、代理权尽到合理的举证责任。有代表、代理权的人仅盖章无签名、指印，若此时合同相对人可证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立，相关合同亦有效。行为人虽超越权限订立合同，但构成表见代表、表见代理，该合同对于相关单位仍发生效力。 第二十三条【恶意串通合同的认定】 本条是《民法典》恶意串通行为和《公司法》关于侵犯公司利益相关规定的补充，值得注意的是本次新司法解释对于恶意串通的举证责任进行了明确，若现有证据能够认定行为人与相对人存在恶意串通的“高度可能性”，则举证责任发生转移，若相关方无法证明订约行为合理性的，法院可以认定构成恶意串通。 第二十四条至二十五条【合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果】 关于合同不成立、无效、被撤销或者确定 不发生效力的法律后果，本次新司法解释明确当事人在返还财产的同时还可以要求赔偿损失；相比“征求意见稿”，在财产已无法返还或无必要返还的情况下，本次新司法解释在参照市场价之外允许通过“其