2024年私募股权趋势与发展之中国篇（英）

钱伯斯全球实践指南 私募股权2024 权威的全球法律指南，提供顶级律师的比较分析 中国：趋势与发展 StevenYu和EvanSun全球律师事务所 趋势和发展 撰稿：StevenYu和EvanSun全球律师事务所 全球律所（GLO）可追溯至1979年，当时它成为中国首家具有国际视野的律师事务所，全面拥抱外部世界。凭借在北京、上海、深圳和成都办公室执业的逾600名律师，GLO现已成为领先的中国律师事务所，并继续作为中国最具创新性和进步性的法律从业者之一引领潮流，特别是在私募股权和风险投资领域。不仅GLO拥有丰富的实践经验， 在代表投资者方面，GLO具有丰富的经验，同时也广泛代表了融资企业和创始人。凭借对最佳法律实践和投资条款发展趋势的深刻理解，GLO团队知道如何在谈判中找到利益的最佳平衡 ，以实现双赢的结果。丰富的实践经验及行业背景知识使GLO在客户投资周期的每一步都能提升价值。 Authors StevenYu是上海环球律师事务所的合伙人。拥有在国际和中国顶尖律所工作的20年经验，Steven的执业重点在于私人事务 。 孙Evan是上海市全球律师事务所的合伙人，拥有丰富的外国直接投资、一般公司法律事务、并购及私募股权基金设立经验。 股权投资/风险投资、并购、基金设立以及涵盖广泛行业的资本市场交易，包括制造业、汽车业、化学工业、清洁能源、物流、TMT（科技、媒体和电信）、金融科技、消费品、制药 /医疗健康、商业地产、娱乐与体育，以及教育领域。史蒂文在私募股权/风险投资领域长期被《钱伯斯》等多家法律目录评为领先或高度推荐的律师。 并且涵盖了投资和资本市场。Evan为包括晨兴创投、TrustbridgePartners、中金资本、腾讯 、字节跳动、商汤科技和启明创投在内的领先风投/私募股权机构，以及众多初创公司，在日常运营、融资和员工股票所有权计划设计与实施方面的法律问题提供了咨询服务。Evan的执业范围涉及多个行业，包括生命科学、可再生能源、汽车、教育、食品、化工、制造、金融 、电信、互联网、文化娱乐等。 全球法律办公室 中国上海市徐汇区淮海中路9 99号上海ICC一号楼35&3 6楼200031 电话：+86212310828 8传真：+8621231082 99电子邮件：global@glo.com.cn网站：www.glo.com.cn 中国新公司法对涉及中国公司的私募股权交易产生重大影响 中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会于2023年12月29日通过了《中华人民共和国公司法（修订）》（“新公司法”）。新公司法自2024年7月1日起施行，并在注册资本、股权转让、资本减资和公司治理规则等方面相对于之前的版本（即2018年公司法，最后一次修订时间为2018年）进行了实质性修改。这些变化对涉及中国公司的私募股权交易产生了显著影响，并将继续产生影响。 出资期限 中国的公司法（2028修正案）（“2018年公司法”）并未规定股东应在全款缴纳其承诺的资本贡献的时间框架。因此，许多公司在成立时注册资本庞大，但在这些公司的整个生命周期中，实际到位的资本却很少或几乎没有。相比之下 ，新的公司法要求有限责任公司的股东在公司成立后的五年内全额缴纳资本贡献。 出资 新的公司法引入的一项主要变革是加强了股东的资本贡献义务，旨在防止滥用之前的资本贡献方案，从而保护公司及其债权人。 宽限期 公司在2024年7月1日之前成立的企业享有三年过渡期，以调整其资本贡献计划以符合新的时间要求。这一宽限期根据《中华人民共和国公司法中关于注册资本登记管理规定的实施条例 》于2024年7月1日颁布的《国务院关于实施公司法有关登记注册规定的若干规定》授予。 未能按时付款的后果 股东可以在公司章程（“AoA”）中就资本贡献的时间表达成更详细的协议，只要该时间表在法定的资本贡献期限内。如果股东未能根据《公司法》新修订的内容或公司章程中规定的时间表支付其认缴资本，则违约的股东可能被要求 ： •补偿公司因此类失败导致的损失；以及•在公司提供的宽限期过后，根据董事会决议放弃其未支付股权利益的部分权利。 公司的债权人对未偿还的出资承担连带责任。 鉴于上述情况，初创公司的创始人和早期阶段的投资人应谨慎考虑并确定公司的注册资本，以确保所有股东能够按时履行其对公司的资本承诺。此外，在私募股权投资交易中，各方还可能希望在交易文件中明确当出现股权放弃或股东出资违约时的权利和义务。例如，各方可以在交易文件中规定投资者的优先购买权条款 ，以购买放弃的股权；同时，如果其他股东因法律规定而被迫补缴未付资本，则违约股东应承担赔偿责任。 如果在丧失股权后的六个月内未进行转让或注销，则该公司其他股东需按其各自对公司的出资比例补足相应的资本贡献。若股东未能在法定期限内缴纳认缴资本，则该股东可能面临政府主管部门最高人民币20万元的罚款；在情节更为严重的情况下，罚款金额可高达未缴金额的15%。 股权转让 新公司法有几个可能影响股权转让交易的关键变化，具体如下： 未偿资本的连带责任 新的公司法规定，如果公司的创始股东（即公司在成立时的股东）未能根据公司章程的规定缴纳出资，或者当创始股东以非货币形式缴纳出资且该非货币出资的实际价值远低于该创始股东所认缴的出资额时，则其他创始股东或者其他股东有权要求其履行出资义务。 买方和卖方的连带责任 在《公司法》2018年修订版中，由于没有法定的资本出资时间限制，所以在商议股权交易时 ，未缴股本通常不是交易各方的主要顾虑。然而，《新公司法》规定，如果一家有限责任公司的股东违反公司章程延迟出资，并在其出资义务到期后转让其未缴股本，则该股东和买家将对未缴资本共同承担连带责任。只有当买家能够证明自己不知情且不应知情时，才能免除这一责任。 转让股权在交易发生时未支付对价。因此，在股权转让交易中，买家除了要求卖方就资本贡献状况作出完整声明和保证外，还应进行全面调查。如果待转让的股权未支付对价，买家可以要求卖方在转让前完成资本贡献，或者从股权转让价格中扣除未支付的金额。 股东出资的部分，但以下情况除外： •由法律提供；•由有限公司的所有股东协商确定；或•由联合股票公司的公司章程提供。 简化流程 根据《2018公司法》，股东向非股东第三方转让股权需获得公司其他股东多数的批准以及其他股东的优先购买权。新《公司法》不再要求这一批准程序。根据新《公司法》，卖方必须向其他股东发出书面通知，告知拟转让股权的关键条款和条件，如转让数量、价格、支付方式和时间等，并且其他股东有权在相同条款和条件下行使优先购买权。如果自收到书面通知之日起30天内未作出响应，该股东将失去优先购买权。 因此，尽管新公司法确认资本减少可以不按比例地分配给股东，但这种减少仍受以下限制/要求： •对于有限责任公司，投资者的赎回权应在所有股东签署的股东协议中予以体现；•对于股份有限公司，投资者应确保赎回权在公司的章程中明确规定。 公司治理 公司治理结构 新的公司法对公司的治理机构的结构和权力进行了若干重要的调整。 资本减少 赎回权是私募股权投资中投资者的一项关键优先权利，而资本减少是公司履行赎回义务的主要方式之一。 I)无主管公司 《2018年公司法》要求公司设立监事会或一名至两名监事，以监督公司的财务状况及董事和高级管理人员履行职责的情况。新《公司法》规定，如果全体股东一致同意，规模较小或股东人数较少的有限责任公司可以不设监事。 The2018公司法未对公司在股东间不公平减少注册资本的问题作出明确规定。相比之下，新公司法规定公司在减少注册资本时应当按照股东的持股比例进行。 II)审计委员会 新公司法规定，公司在董事会下可以设立审计委员会，以替代监事会或董事会履行监督职责 。根据新公司法引入的审计委员会可能赋予董事一定的监督权力。因此，投资者可能希望在其portfolio公司中拥有提名审计委员会成员的权利。 由于法律代表违反法律或公司AoA的行为所导致。鉴于法律代表职位的重要性，投资者和公司的创始人应仔细考虑并确定该职位的候选人 ，并设计一个合理的治理结构，以在以下方面取得平衡： 允许法定代表人履行职责并行使权力；和 III)员工总监 《公司法》（2018年版）仅要求国有公司在董事会中有一名职工董事。相比之下，《新公司法》规定，任何员工超过300人的公司需要在其董事会中包含员工代表，除非该公司已有作为监事的员工代表。职工董事必须通过员工会议或其他民主程序由公司员工选举产生。 •降低公司与法定代表人的任何未经授权行为有关的风险。 董事、监事和高级管理人员的职责 与2018年公司法相比，《新的公司法》进一步明确了董事、监事和高级管理人员的信义义务 。 四)法定代表人 《公司法》2018年修订版规定，公司的董事长 、执行董事或总经理可以作为公司的法定代表人。相比之下，《新公司法》规定，执行公司业务的董事或总经理可以作为法定代表人。《公司法》2018年修订版未明确法定代表人的职责和权力。《新公司法》规定，公司对其法定代表人在公司名义下的行为承担法律后果，并且公司有权向其法定代表人索赔因该行为造成的损失。 I)受托责任 新《公司法》规定,董事、监事和高级管理人员 : ·应采取措施避免冲突 在他们自己的利益和公司的利益之间；和 •不应利用自己的权力谋取不当利益。 新公司法进一步要求董事在直接或间接从事与公司类似业务之前，必须向董事会或股东会议报告，并根据公司章程获得相应的决议。 二)勤勉义务 新公司法还规定，董事、监事和高级管理人员对公司负有勤勉义务，必须在其履行职责时以公司的最佳利益为出发点，行使通常预期的合理谨慎。 在国内企业短期内进行境外证券发行和上市的背景下，预计会对中国的私募股权投资市场产生深远影响。 鉴于这些变化，由投资者或创始人提名的董事 、监事和高级管理人员需要熟悉这些增强的要求。除了依法尽职尽责履行其职责外，投资者及其提名的董事、监事和高级管理人员还可以采取其他措施来保护自己免受潜在的责任风险 ，例如： •要求公司购买董事及高级管理人员责任保险，并与公司签订董事indemnification协议；•保持完整的董事会会议记录和其他沟通材料作为其履行职责和义务的证据。 《公约》实施实践概述新的备案规定 ✲据中国证券监督管理委员会（CSRC）公布的信息，在2023年3月31日至2024年6月30日期间，除申请在境外资本市场进行“全流通”发行的发行人外，共有272名申请人提交了向CSRC提交的备案申请。在这272名申请人中，有158名获得了CSRC的备案通知，约占总申请人的近60%。在2024年上半年，约有100名申请人获得了CSRC的备案通知（2023年通过的申请人为57名），这表明CSRC正在加快对申请人的审批速度。 ✲据GLO基于中国证券监督管理委员会（CSRC）公开可用信息的大致计算，从2023年3月31日至2024年6月30日期间： 中国境外上市备案新规——一周年回顾与展望 自2023年3月31日中国证券监督管理委员会（CSRC）发布《境内企业境外证券发行与上市管理试行办法》（以下简称“试行办法”）及其五项配套规则以来，已超过一年时间。✲据市场观察，这些新规定重塑了中国的监管格局。 •约170名申请人选择香港证券交易所作为上市交易平台，约100名申请人选择在美国资本市场上市（包括纳斯达克、纽约证券交易所及其他未具体披露的美国交易所）。 •约有68位申请者选择了海外直接上市作为上市模式，而约有204位申请者选择了海外间接上市作为上市模式； •在选择间接上市的204名申请人中，有55家发行人采用可变利益实体（VIE）结构。 具有VIE结构的20名申请人已获得中国证监会的备案通知。 基于GLO的粗略估计，在新发行规定实施后，自中国证监会收到申请文件之日起至发出受理通知的平均时间约为五个月，最小和最大审查周期分别为少于三个月和超过十个月。对于海外直接