私募与基金热点问题解读与实务分析II

私募与基金热点问题解读及实务分析II 私募与基金热点问题解读及实务分析II 私募与基金热点问题解读及实务分析II 序言 /002 近两年以来，随着境内外资本市场和整体经济环境的变化，私募基金行业在募资环境、投资方向、管理思路、退出模式等方方面面正在发生着显著的变化。与此同时，《私募投资基金监督管理条例》及相关自律监管管理规定陆续发布实施，中央金融工作会议也在强调全面加强金融监管，有效防范化解包括私募基金行业在内的金融风险，这些政策环境的变化对私募基金行业的运作提出了新的要求。 在私募基金行业监管体系建设日益完善的大背景下，金杜在《私募投资基金登记备案 办法》及配套指引、《私募投资基金监督管理条例》等新近私募基金监管规则构建过程中多次参与相关监管机构组织的研讨会及意见征询，就监管新规的热点问题及细节规则反复研究、学习及探讨，深刻体会到国家高度重视私募基金行业发挥功能作用、促进私募基金行业健康发展及加强政策支持的初心和决心，也认识到私募基金行业仍需稳步提高合规风控水平及规范运作水平。 基于近一段时间我们与私募基金行业服务合作的一些体会和经验，以及在《私募投资 基金登记备案办法》及配套指引、《私募投资基金监督管理条例》等监管规则制定过程中与监管和自律机构进行的多次研究与探讨，我们梳理了近期私募基金行业市场环境及行业监管的一些代表性问题，汇总了《私募与基金热点问题解读及实务分析II》。这本期刊包含22篇文章，共计15万字左右，分为三个部分：第一部分“新规速递及政策解读”对近期私募基金行业新的监管规则进行梳理及分析，并就相关规定对私募基金在实际运作及争议解决方面的影响展开探讨；第二部分“私募基金实务”从基金律师角度出发，对私募基金实际运作中的交易模式及交易条款等进行探讨，也包括我们对行业动态及实践的观察分享；第三部分“境外私募基金”则对部分境外私募基金设立流程或市场概览予以介绍， 序言/003 其中重点关注香港及新加坡等地区和国家。 中国私募基金行业发展已进入新阶段，市场环境的深刻变化带来一系列新机遇和新问题，希望本期刊分享的内容能够对读者了解私募基金行业近期的发展与监管环境有所帮助。 2024年5月 龚牧龙 金杜律师事务所北京办公室管理合伙人 目录 序言/002 新规速递及政策解读 《私募投资基金监督管理条例》发布——私募基金行业法治化进程迈入新阶段/007速评《私募条例》兼论对私募基金争议解决的实务启示/014贯彻“分类管理、扶优限劣”原则，《私募投资基金登记备案办法》及配套指引 正式发布/019 细则落地——私募投资基金备案指引重点导读/031当私募基金再遇地产——简评《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》/038寒尽觉春生——从“募投管退”视角评不动产私募投资基金试点新规/049S基金专题：LPSale交易模式下主要法律风险及应对策略/057 深圳新版QFLP图文解读/062 私募基金实务 柳暗又花明——投资机构另谋多元化退出路径之：参与上市公司重大并购重组交易/073政府引导基金参与设立子基金的特殊条款/086 境内私募股权基金募集保险资金的关注要点/093 开曼架构下的拖售权条款如何设计？/097 双碳战略下ESG私募投资基金的初步探析/104 国有企业担任合伙型私募基金GP的合规性分析探讨/115 S基金交易中的国资交易监管问题简述/120 基金：地产融资新范式？/129 证券投资基金买卖股票债券的增值税免税优惠能否适用于私募基金/156 《增值税法草案》对于人民币基金的红筹持股结构的潜在影响/161 多维度厘清契约型基金的所得税规范与实践/169 S基金税收面面观——境内篇/176 境外私募基金 香港证监会发布有关发牌规定的简易参考指南/183 新加坡私募基金市场概览/191 新规速递及政策解读 《私募投资基金监督管理条例》发布——私募基金行业法治化进程迈入新阶段 龚牧龙万敏秀陈志清 引言 2023年7月9日，私募基金领域行政法规级别的监管规定《私募投资基金监督管理 条例》（《条例》）正式公布，引起社会各界广泛关注。《条例》于2023年9月1日正式施行。 《条例》的出台进一步完善了我国针对私募基金行业的监管规则体系，形成了“法律— 行政法规—部门规章—部门规范性文件—自律规则”的一系列私募基金监管规则，很大程度上解决了长期以来私募基金监管上位法依据不足的问题，有助于凝聚各部门及行业共识，对于私募基金业界具有重要里程碑意义。《条例》出台后，私募基金行业法治化、规范化色彩将更加明晰，有助于推动金融服务实体经济、投资促进科技创新，提高直接融资效率，鼓励私募基金行业健康有序发展，对于投资者的合法权益保护也更有力。 中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）在答记者问中指出，后续将根据《条例》 规定进一步完善部门规章、规范性文件和自律规则，细化《条例》相关要求。《条例》明确了私募基金总体监管原则、私募基金管理人和托管人的义务要求、资金募集和投资运作规范，针对创业投资基金设置专章规定，并强化了监督管理和法律责任。我们将在下文中着重介绍《条例》重点内容及核心突破。 一、监管原则 （一）适用范围 《条例》第二条明确了《条例》的适用范围，即“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动”。 《条例》基本沿用《私募投资基金登记备案办法》（《登记备案办法》）第二条规定。 同时，明确私募基金监管的区域范围限于中国境内，也与海南、深圳等地QFLP管理中对仅有境外投资者参与的私募基金豁免备案政策相互印证。 （二）特殊监管及差异化管理 1.政府资金发起设立或者参股的私募基金 《条例》第五条规定，国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定。即《政府出资产业投资基金管理暂行办法》《政府投资基金暂行管理办法》等规定中对于政府出资参与私募基金的特别要求，如提前退出等安排，在未修订前仍然适用相关特殊规定。 2.证券期货经营机构私募业务 《条例》第二条未明确将《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第二条规定的证券公司、基金管理公司、期货公司及前述机构依法设立的从事私募资产管理业务的子公司（“证券期货经营机构”）从事私募资产管理业务纳入适用范围，我们理解，对于资产管理计划等产品，仍需适用中国证监会相关规定及中国证券业协会、中国期货业协会和中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）的自律规则，但证券期货经营机构设立私募投资基金的，亦应符合《条例》所规定的相关要求。 3.外资机构、境外机构及境外业务 《条例》第六十一条规定，外商投资私募基金管理人的管理办法，由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依照外商投资法律、行政法规和《条例》制定。境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定。 此前监管部门已对外资私募证券基金管理人准入要求作出规定，如《登记备案办法》 第十四条，但未对外资私募股权、创投基金管理人准入要求作出明确规定，是否能够设立也依赖于地方金融管理部门的把控。《条例》上述规定表明，有关部门可能将对外资私募管理人管理专门制定规则，这样将有效统合各部门意见，推动高水平对外开放及营商环境改革。 4.差异化管理 《条例》第六条规定，国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资、股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。 2020年以来，基金业协会对持续合规运行、信用状况良好的私募基金管理人，试行采取“分道制+抽查制”方式办理私募基金产品备案。 《条例》第六条进一步扩展了实行差异化管理的考量因素，即“业务类型、管理资产 规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等”，相关指标可能会进一步量化。最终可能实现私募证券基金、私募股权基金及私募创投基金的分类管理，及根据不同规模、合规情况、能力情况区分的细化管理模式。 二、私募基金管理人及私募基金托管人的监管要求 （一）合伙制基金管理人要求 《条例》第七条规定，以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。 （二）私募基金管理人禁止性规定 《条例》在第八条明确了担任私募基金管理人及成为其控股股东、实际控制人、普通合伙人的禁止性规定，相较《登记备案办法》有所限缩，《条例》实施后，《登记备案办法》及后续发布的细化规则指引与《条例》的衔接问题待进一步观察。 （三）私募基金管理人职责 《条例》第十一条明确了私募基金管理人应当履行的职责，包括（1）依法募集资金，办理私募基金备案；（2）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资； （3）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；（4）按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；（5）按照基金合同约定向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；（6）保存私募基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他有关资料；（7）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。 本条规定通过开放式列举方式规定了私募基金管理人在募集、管理私募基金过程中及 私募基金清算完成后的职责，与《条例》第二十七条私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使的相关规定勾稽，明确了转委托的职责内涵，提供了明确的监管依据。 （四）出清渠道 《条例》第十四条规定了六类私募基金管理人注销途径：（1）自行申请注销登记； （2）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；（3）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任；（4）登记之日起12个月内未备案首只私募基金；（5）所管理 的私募基金全部清算后，自清算完毕之日起12个月内未备案新的私募基金；（6）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。登记备案机构注销私募基金管理人登记前，应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。 《条例》规定与《登记备案办法》中关于基金管理人注销的相关条款也在细节要求上存在一定差异，《条例》实施后如何衔接问题待进一步观察。 （五）托管 《条例》第十五条、第十六条规定，除基金合同另有约定外，私募基金财产应当由私募基金托管人托管。私募基金财产不进行托管的，应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。私募基金财产进行托管的，私募基金托管人应当依法履行职责。 三、私募基金募集和运作规范要求 （一）私募基金募集规范要求 《条例》第十七条规定，私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。本条规定删除了《登记备案办法》第二十六条委托具有基金销售业务资格的机构募集资金的表述，考虑到《关于实施<公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法>的规定》规定的独立基金销售机构销售私募股权基金整改期已届满，独立基金销售机构仅可从事公募基金、私募证券投资基金销售服务，我们理解，《条例》的前述规定应意为区分私募证券基金与私募股权基金，即私募股权基金不得委托募集，私募证券基金可通过合法渠道委托具有资格的机构非公开代为销售。 （二）私募基金投资规范要求 1.契约型基金显名要求 《条例》第二十一条规定，私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。 我们理解，该规定的实际落地需金融监管及市场监管部门配合，各地在《条例》实施 后的实际情况有待观察。我们注意到，深圳市先期开展的契约型私募基金商事登记显名化试点颇有成效，为各地执行《条例》提供了范本。 2.政府债务