澳大利亚破产贸易禁令和安全港保护概述

重组和破产 澳大利亚 澳大利亚破产贸易禁令和安全港保护概述1 如果澳大利亚公司的董事允许公司在资不抵债的情况下进行交易，他们将面临巨大的个人金钱-以及潜在的犯罪和不利的专业后果。 与包括美国和英国在内的许多其他司法管辖区相比，澳大利亚无力偿债的交易法更为严厉，并且更经常被用来起诉董事。因此，董事经常评估公司的偿付能力至关重要，特别是在财务困难时期，解决任何潜在破产的积极步骤也是如此。 破产交易的要素 根据《2001年公司法》（Cth）第588G条，董事将违反其防止破产交易的义务（公司法)如果: (a)当公司发生债务时，他们是公司的董事；和 (b)债务是在公司资不抵债或公司因承担债务而资不抵债时发生的；和 (c)atthetimethedebtwasincurredtherewerereasonablegroundsforsuspectingthatthecompanywas (d)董事意识到有合理的理由怀疑破产，或者在公司的情况下处于类似位置的合理人士会意识到公司已经或将要破产。 谁负责？ 任何“董事”都有防止资不抵债交易的义务。 “董事”包括正式任命为董事的任何人（无论是执行董事还是非执行董事），以及任何“影子”或“事实上”的董事-广义上说 ，不是正式董事，但在该职位上行事或按照其指示或按照其意愿行事的董事或公司习惯于行事的人。 在澳大利亚，如果控股公司有合理理由怀疑该子公司在发生相关债务时已经资不抵债，则该子公司的控股公司也可能对该子公司的资不抵债交易承担责任。 1本概述截至2021年1月1日。这是一般性的，应根据具体情况寻求法律咨询。这只是一份摘要，而不是一份详尽的法律声明，涉及资不抵债交易或更广泛的董事潜在责任（包括未付公司税和退休金负债）：应就每一套情况获得法律建议 。本概述仅涉及破产交易的潜在董事责任：显然，公司的潜在破产也将对该公司产生影响（包括可能与融资文件中的契约有关，以及与合同安排有关的其他方面）。 怀疑破产的合理理由 如上所述，为了使董事违反防止资不抵债交易的义务，董事必须实际上知道该公司已经资不抵债，或者必须有合理的理由怀疑该公司已经资不抵债或将由于相关债务的产生而变得资不抵债。 对合理性的要求意味着法院将客观地考虑在董事职位上具有合理能力和勤奋的董事，在了解公司情况的情况下，是否会有破产的嫌疑。 怀疑意味着一种积极的忧虑感；它包括一种初步的信念，没有足够的证据来形成结论。 公司何时资不抵债？ 在澳大利亚，如果公司在债务到期时无力偿还，则公司将破产（根据《公司法》第95A条）。 《公司法》中破产交易条款的偿付能力是以现金流量为基础确定的。这包括考虑公司是否可以在到期和应付债务时偿还债务，而不是纯粹考虑公司的资产负债表（即净资产）状况。 尽管公司的偿付能力状况是以现金流量为基础确定的，但公司的资产负债表状况是公司总体财务状况的标志，可能与确定董事是否有或者应该有，对破产的“怀疑”(包括，例如，在董事可能有追索权公司资产以提高其偿付能力的情况下)。 公司在现金流量基础上是否具有偿付能力是一个事实问题，并根据情况作为商业现实来确定。 公司可获得的外部财务支持（例如，来自其他集团公司，投资者和金融家）与以现金流量为基础确定偿付能力有关，在适当的时间框架内实现资产或为现有负债再融资的能力也是如此。在这种情况下，“暂时性流动性不足”并不等同于破产，如果该头寸可能在短期内得到补救。 在评估偿付能力时，董事必须考虑当前到期和应付的债务以及未来的债务及其支付时间框架。 未来债务 关于未来债务，通常： 董事必须有合理的理由期望公司能够在未来到期时偿还所有债务； 董事们可以合理地预期，如果公司能够在大约90天内偿还其当前和未来的所有债务（包括可能发生的债务），则该公司具有偿付能力–虽然这不是硬性规定，但只是一个广泛的指导方针； 付款时间越近，期望就越确定； 如果支付未来债务的能力取决于发生的特定事件(如再融资或资产出售)，则需要进行评估–并随着情况的变化定期重新审视– 事件发生的可能性;如果事件发生的可能性低于可能或确定的可能性,则董事们可能会冒着事后看来他们可能被视为没有合理理由预期公司有偿付能力的风险;和 如果对公司支付相关未来债务的能力的评估取决于获得的更多信息，董事必须确信这些信息将在债务到期之前有足够的时间提供，以便采取相关行动来支付相关债务，并使董事能够评估公司的未来偿付能力状况。 破产的迹象 通常很难确定公司何时资不抵债或可能资不抵债，特别是在未来到期的债务方面。为了协助董事，法院通过参考一些关键标记提供了一些指导，这些标记可能会在合理的董事的脑海中造成对破产的“怀疑”。这些关键的“破产迹象”包括： 资产严重短缺(尽管破产是现金流而不是资产负债表测试)； 流动负债显著超过流动资产(即流动比率低于1)； 严重的现金流不足； 持续损失； 逾期未交的联邦和/或州税； 与银行家的关系不佳，包括无法借入更多资金； 无法筹集更多股权资本； 供应商将公司置于“COD”，或在恢复供应之前要求特殊付款； 债权人在标准交易条款之外未付； 签发日期后的支票； 空头支票； 与选定债权人的特别安排； 针对公司发出的律师信件、法定要求、传票、判决或认股权证； 向债权人支付无法与特定发票对账的四舍五入金额；以及 无法产生及时、准确的财务信息来显示公司的交易业绩和财务状况，并做出可靠的预测。近年来，经常看到的破产标志是无法在现有贷款到期时简单地再融资。 什么是“债务”，什么时候“发生”？ “债务”一词已被广泛解释，包括或有债务。 为资不抵债而进行的交易包括提供商品和服务、出借资金、订立租赁、订立担保和某些交易 导致法定义务纳税（例如，通过雇用额外的雇员，然后产生工资和其他税收负债）。 此外，《公司法》第588G（1A）条认为公司在进行某些交易的不同时间发生债务。这些措施包括支付股息，减少资本，赎回可赎回的优先股，在财务上协助某人获得股份或进行非商业交易（在《公司法》的可撤销交易条款范围内）。 一般来说，如果公司通过其行为或运营使自己承担有条件但不可避免的支付一笔款项的义务，公司将承担一笔债务。考虑到商业现实和破产贸易条款的法定目的，澳大利亚法院以实用和常识的方式使用“债务”和“招致”一词。 对资不抵债交易的防御和分割 针对破产索赔，董事可以获得各种法定辩护和分割，包括通过建立： 预期偿付能力的合理理由 在债务发生时，董事有合理的理由预期，并且确实预期，公司具有偿付能力，并且即使发生了该债务也将保持偿付能力（预期必须是合理的-董事不能完全不了解事实或法律）； 依赖称职和可靠的人 董事预期公司在债务发生时具有偿付能力，而这种预期是由于依赖负责提供公司偿付能力信息的合格可靠人员提供的信息； 疾病或其他好的理由 由于“生病”或“其他一些好的理由”，董事当时没有参与公司的管理（完全不了解事实或董事是非执行董事的事实并不构成“其他一些好的理由”）； 防止发生债务的合理步骤 Thedirectortakesallreasonablestepstopreventthecompanyfromincurringthedebt.suchactionsincludingappointinganadministratortothecompanyatthetimewhenthedirectorsresolvedthatthecompanywasinsolvent; 安全港 该债务是在2017年9月19日或之后发生的，直接或间接地与符合资格的“安全港“计划(见Annexure1); COVID安全港 这笔债务是在任命管理人或清算人之前和2020年3月25日至2020年12月31日期间发生的，这是《2020年冠状病毒经济应对一揽子综合法案》(Cth)中规定的临时COVID19安全港救济期间(CERPO法案)2；以及 2为应对COVID19大流行，《CERPO法案》为董事提供了临时救济，免除了其防止破产交易的法定义务(根据第588G条)，涉及公司在2020年3月25日至2020年12月31日期间正常业务过程中产生的债务。董事也免除了他们对这 些债务的相关个人责任。由于这个COVID安全港于2020年12月31日到期，因此这里不作任何详细讨论。 重组安全港口和临时预 该债务是在《公司法》第5.3B部分引入后产生的2021年1月1日3在公司所处的特定情况下重组或公司有资格获得临时重组救济的情况 重组安全 (见附录2)。 港口 谁能提出破产交易债权？ 该公司的清算人和澳大利亚证券和投资委员会(ASIC)可以提起资不抵债的交易程序。 ASIC程序往往会寻求刑事处罚和董事禁止令，而清算人程序通常会因违反其职责而向董事寻求民事赔偿（即公司仍欠的与违反职责所产生的债务有关的金额）。 清算人可以将其债权转让给第三方。公司的债权人也可以在清算人同意的情况下对董事提起诉讼。 如果公司的清算是在公司管理之后进行的，管理人将根据《破产实务时间表》第75-225条，在报告中向公司的债权人讨论潜在的破产交易债权，包括根据可能提出的任何公司安排契据(一般无法获得破产交易债权)和清算(清算人将能够提出破产交易债权 )来比较潜在回报。 破产交易董事的后果 在公司的清算中，董事可以对公司在无力偿债时产生的未偿债务承担个人责任。这些款项可以作为欠公司的债务(或如果相关债权人在清算人的同意下提起诉讼)收回。 尽管清算中缺乏资金，但通常可以获得第三方诉讼资金，以允许清算人寻求破产交易债权。董事和高级职员的保险单可能不会对资不抵债的交易索赔做出回应。 此外，董事可能要向王室支付民事罚款，或者，如果他们不诚实地行事，则可能会对刑事定罪处以巨额罚款和/或监禁。 ASIC还可以寻求董事禁止令，其结果是该董事被取消了管理澳大利亚公司的资格。 最后，除潜在的资不抵债交易责任外，公司资不抵债还会引起董事方面的其他潜在个人责任，包括： 根据《公司法》第588FGA条的规定，如果税务专员有义务将其从公司收到的资金作为公司清算人申请的不公平优惠，则董事有责任赔偿税务专员由此造成的任何损失或损害； 3通过2020年公司修正案（公司破产改革）法（Cth）。 根据澳大利亚税法，董事在特定情况下可能对某些未缴公司税款承担个人责任；和 违反董事职责:在公司资不抵债或接近资不抵债的情况下，董事在履行其对公司的职责时，有义务考虑公司债权人的利益。 面对潜在的破产应采取的实际步骤 鉴于潜在的破产，谨慎行事的董事将立即执行以下部分或全部操作： 确保他们获得定期、最新和可靠的现金流预测； 定期考虑并总结考虑公司是否有偿付能力及其得出结论有偿付能力的理由； 确保有足够的证据证明董事认为公司有偿付能力(例如,记录债权人的忍耐); 避免承担任何重大责任； 获得适当的专业建议，包括与任何潜在的“安全港”计划有关的建议；和 如果他们认为公司资不抵债或可能资不抵债，采取迅速措施任命公司的管理人。 对外国公司子公司董事的警告 我们经常发现，属于跨国集团的公司的澳大利亚董事，或由美国或欧洲顾问提供建议的公司的董事，不欣赏（或不能使其离岸利益相关者欣赏）澳大利亚资不抵债的个人风险交易制度。这是因为在澳大利亚，作为董事个人责任来源的资不抵债交易在其他司法管辖区不存在如此严格的形式（包括不要求不诚实），和/或在那里没有被强制执行，而资不抵债交易索赔在澳大利亚被清算人和ASIC起诉。因此，通常需要对外国控股公司或顾问进行有关风险的教育，并需要迅速采取行动。 附件1-2017安全港 Overview 安全港改革是澳大利亚公司法公海中相对较新的改革。从2017年9月开始，改革的既定目标是鼓励企业家精神，避免与资不抵债交易相关的污名。 “安全港”不是一种新的或单独的公司破产制度：它是从董事的责任中分离出来的，以避免破产交易，以及如果董事未能这样做 ，董