2021年投资者与国家仲裁裁决回顾：对国际投资协定改革的见解

2023年7月 议题1 2021年投资者与州的仲裁决定：IIA改革的见解 本说明回顾了仲裁法庭在2021年做出的31项投资者与国家争端解决（ISDS）裁决。它涵盖了诸如EcoOro诉哥伦比亚等备受瞩目的裁决以及《能源宪章条约》下的一些与可再生能源有关的案件，例如Infracapital诉西班牙。 大约95%的审查决定涉及基于1980年至2010年之间签署的老一代国际投资协定(IIA)的索赔。贸发会议于2020年11 月启动的IIA改革加速器是为了促进此类IIA的解释、修正和替换而制定的。 ISDS2021年的决定涉及投资条约制度改革议程上的重要问题，包括： 承保投资和投资者的标准 将税收或其他主题排除在条约范围之外 使用最惠国待遇从被告国与第三国的国际投资协定进口条款 公平和公正待遇的范围、合法期望和监管稳定性 间接征用 伞状条款、合同索赔和其他义务 公共政策例外 同意投资者与国家之间的仲裁，提出ISDS索赔的要求和时效期限 对ISDS最近决定的审查强调了加快IIA制度改革的必要性。改革对于确保投资条约和投资者与国家争端的相关风险不妨碍各国解决公共政策关切的努力至关重要。虽然新一代国际投资协定具有更多旨在保障各国监管和改革ISDS的权利的改革条款，但问题仍然存在，这些改进是否足够强大以实现预期效果。 贸发会议的《2023年世界投资报告》在其最近关于改革国际投资协定制度的工作的基础上，提出了一个新的工具箱，将国际投资协定转变为积极支持可持续投资的文书。对ISDS决定的审查以及贸发会议的国际投资协定改革工具，可以帮助各国和地区就国际投资协定制度的未来做出战略选择。 Note：只要贸发会议得到适当承认，本说明可以自由引用。未经正式编辑。 导言：最近的ISDS决定及其与IIA改革的相关性 本说明概述了法庭在2021年做出的ISDS裁决中的调查结果。它侧重于与IIA制度改革相关的选定问题。31项ISDS关于管辖权和案情的决定在研究时已公开提供（方框1；附件1）。这包括诸如EcoOro诉哥伦比亚和《能源宪章条约》下的几个与可再生能源有关的案件，例如Ifracapital诉西班牙。 关于选定问题的表格列出了经审查的ISDS决定的主要事实和法庭处理的问题。随附的分析借鉴了贸发会议的《国际投资协定改革加速器》（2020a），《国际投资制度改革方案》（2018年）和《可持续发展投资政策框架》（2015年）中提出的政策选择。它可以与贸发会议与国际投资协定和ISDS有关的其他出版物一起阅读。《2023年世界投资报告》第二章提供了全球IIA决策和ISDS索赔的最新信息(UNCTAD,2023)。 ISDS决定中处理的选定问题按典型的IIA结构顺序排列(而不是分为管辖权、可受理性或案情问题): 条约范围和定义 治疗和保护标准 公共政策例外和其他问题 ISDS的范围、访问条件和程序问题 对ISDS最近决定的审查强调了加快IIA制度改革的必要性。2021年审查的决定中约有95％涉及基于1980年至2010年之间签署的老一代国际投资协定的索赔。改革对于确保投资条约和相关的投资者与国家争端不会阻碍各国实现核心全球目标和应对挑战的努力至关重要，例如应对气候变化。修改，替换或终止是改革条约储备的主要选择。虽然新一代国际投资协定具有更多改革的条款，旨在保障各国监管和改革ISDS的权利，但问题仍然存在，这些改进是否足够强大以实现预期效果。 贸发会议《2023年世界投资报告》在其最近关于改革国际投资协定制度的工作(贸发会议，2022b和2022c)的基础上，提出了一个工具箱，将国际投资协定转变为积极支持可持续投资的工具。与贸发会议的国际投资协定改革工具一起，这种对国际投资协定决定的分析可以帮助各国和地区就该制度的未来做出战略选择。 2021年，ISDS法庭在投资者与国家之间的争端中做出了至少54项实质性决定，其中31项在研究时属于公共领域。a11项公开裁决主要涉及管辖权问题(包括初步反对意见)，4项维持法庭管辖权，7项管辖权下降。其余20项公共决定是根据案情作出的，其 中12项要求国家对违反国际投资协定的行为负责，8项驳回了所有投资者的索赔。 此外，在国际投资争端解决中心（ICSID）的废止程序中作出了六项众所周知的决定。ICSID特设委员会在五起案件中拒绝了废止申请；在一起案件中，有争议的裁决被部分废除。 资料来源:贸发会议，2022a。 a这些数字包括关于管辖权和初步异议的决定，以及关于责任和损害赔偿(部分和最终)的裁决。它们不包括关于临时措施、取消仲裁员资格、程序令、中止令、和解协议、ICSID废止程序的决定或国内法院的决定。 方框1.2021年ISDS决定的结果 1.条约范围和定义 a.投资的定义和投资者投资的特点 在2021年做出的五项裁决中，法庭审查了是否符合担保投资的某些特征或标准(表1)。 ISDS法庭的调查结果: 在所有五个案件中，法庭都裁定各自的索赔人符合相关标准。在其中一个案件中，管辖权因其他理由而被拒绝。 老一代国际投资协议通常使用“投资”的开放式定义，为所有类型的资产提供保护，而没有明确列出担保投资的具体特征。然而，许多最近的国际投资协定在“投资”一词的定义中列出了特征(贸发会议，2019c)。他们还经常将某些类型的资产排除在保险范围之外。作为投资定义的起草备选方案，贸发会议的国际投资协定改革加速器建议要求投资满足条约所涵盖的具体特征(贸发会议，2020a)。 为了针对对东道国具有可持续发展影响的投资，国际投资协定投资的定义可以详细说明可持续投资的特征(贸发会议，2022b)。与此同时，投资者和投资也有义务遵守具体的可持续性要求，如环境影响评估和环境管理系统的维护(贸发会议，2022b)。 Table1.投资的特点 案例详细信息投资问题选定的问题和法庭的调查结果 加拿大航空诉委内瑞拉 加拿大-委内瑞拉玻利瓦尔共和国BIT(1996年) 奖，2021年9月13日发现IIA违规的决定 Tercier，P.（主席）；Poncet，C.；VillanuaGómez，D. 航空运输服务投资。 索赔人是否进行了受双边投资条约保护的投资(YES;Theclaims formoney,rightstooperatecertaininternationalairservicesinVenezuesandcashdepositedintheclaims’sbankaccountconstitutesassetsthatfallswithintheBIT’sdefinitionofinvestment) 恰普和塞希尔诉土库曼斯坦 Türkiye-土库曼斯坦BIT(1992)奖，2021年5月4日驳回索赔的决定Lew，J.D.M.(主席)； Hanotiau，B.；BoissondeChazournes，L. 与土库曼斯坦签订的许多建筑项目合同中的权利。 索赔人在土库曼斯坦的投资是否符合《ICSID公约》第25条 和《双边投资条约》(YES;AseriesofincreasinglylargecontractsoverseveryearsindicatescommitmentandestablishmentinTurkenistan) Festorino和其他人诉波兰 能源宪章条约(1994)奖，2021年6月30日驳回索赔的决定Cremades,B.M.(主席)；Hober, K.；Douglas,Z. BlueGasN'R'GHoldingsp.zo.o.的所有权（100％），持有四个BlueGas子公司，以开发六个带有发电厂的天然气开采项目（Uników，Wrzosowo，Stanowice，Międzyzdroje，Zakrzewo和Lelików）。 索赔人是否进行了受ECT保护的投资，满足了做出贡献的要求（ 是；即使索赔人没有证明相关股份是用每个索赔人的个人资金收购的，也存在被告强调的相关联系；索赔人直接拥有并控制母公司BlueGasHolding的100%股份；通过所有权结构与作为间接所有者的每个索赔人存在直接的经济联系) Fynerdale诉捷克 捷克-荷兰BIT(1991)奖，2021年4月29日拒绝管辖权的决定Wolfrum，R.(主席)；Kühn，W.( 单独意见)；BoissondeChazournes,L. 贷款给捷克公司YTRIXa.s.和马耳他公司PoppyseedLimited，用于捷克生产的罂粟籽贸易。 索赔人授予的贷款协议是否为双边投资条约下的受保护投资(是的；按照索赔人的计划，这些贷款旨在为东道国的农业经济服务 ；但是，它们已经得到偿还，在这方面不会有任何损害) Table1.投资的特点 案例详细信息投资问题选定的问题和法庭的调查结果 Pawlowski和ProjektSever诉捷克 捷克-瑞士BIT(1990)奖，2021年11月1日发现IIA违规的决定Fernández-Armesto，J.（主席 在布拉格东南部的Benice为房地产开发而获得的土地的所有权。 索赔人是否根据双边投资条约保护了投资(是;PawlowskiAG在ProjektSever中的股份及其股权出资以及ProjektSever的土地购买和项目支出均符合受保护投资的条件) ）；Beechey，J.；Lowe，V. 资料来源:贸发会议。 所有权和控制权、投资者国籍、公司注册地、公司重组和剥夺利益 九项决定审查了所有权和控制权、投资者国籍、注册地点和公司重组的概念(表2)。1 ISDS法庭的调查结果: 四个法庭确认了对相关索赔人的管辖权，驳回了被告国对上述问题的反对意见。 四个法庭拒绝了对索赔人的管辖权。 一个法庭最终没有决定这个问题，因为它在另一个基础上拒绝了管辖权。 大多数国际投资协定包含投资者的广泛定义，没有规定对东道国投资的直接所有权，多数所有权或最终受益所有权的要求。对于法律实体，老一代国际投资协定通常使用合并方法来确定母国，而不提及实质性的商业活动，席位，有效的管理和控制（UNCTAD，2016） 。关于自然人，大多数国际投资协定对双重国籍保持沉默，通常它们没有明确提到有效和主要国籍。 贸发会议的IIA改革加速器列出了投资者定义的各种改革选择： (a)具体说明涵盖具有双重国籍的自然人的情况，(b)排除在其中一方没有席位和大量商业活动的法律实体，以及 (c)包括拒绝受益条款(贸发会议，2020a)。 表2. 所有权和控制权、投资者国籍、公司注册地、公司重组和剥夺利益 案例详细信息投资问题选定的问题和法庭的调查结果 恰普和塞希尔诉土库曼斯坦 Türkiye-土库曼斯坦BIT(1992)奖，2021年5月4日驳回索赔的决定Lew，J.D.M.(主席)； Hanotiau，B.；BoissondeChazournes，L. 与土库曼斯坦签订的许多建筑项目合同中的权利。 考虑到索赔已分配给具有非土耳其国籍的第三方资助者的指控，法庭 是否对索赔人具有管辖权（YES;Noevidencehasbeenpresentedtoshoworevensuggestthattheclaimantsarenolongertheproperownersoftheclaimsinthiscase) CarrizosaGelzis诉哥伦比亚(一) 哥伦比亚-美国TPA(2006)奖，2021年5月7日拒绝管辖权的决定Beechey，J.（总裁）；Ferrari，F. 哥伦比亚银行Granahorrar银行的股权。 法庭是否对作为美国和哥伦比亚双重国籍的索赔人拥有管辖权，被告 (否；在关键日期，哥伦比亚是索赔人的职业，私人和公共生活的中心；没有令人信服的理由认定索赔人的主要和有效国籍是美国的国籍） ；Söderl