反垄断执法与法治（英）

政策简报 反垄断执法和法治 Gregoryj.了 2023年2月 公正有效的法律制度尊重所谓的“法治”。1苏格兰长老会 部长塞缪尔·卢瑟福创造了这个术语2亚里士多德首先提出的一个概念。3“剥夺了 弗里德里希·A·哈耶克（FriedrichA.Hayek）认为，在所有技术细节中，法治“意味着政府在其所有技术细节中行动受事先确定和宣布的规则的约束，这些规则可以预先确定 公平肯定地看到当局将如何在特定情况下使用其强制权力”4 根据法学教授罗伯特·斯坦因（RobertA.Stein）的说法，法治尤其意味着“法律必须已知和可预测，以便人们知道其行为的后果。5尊重 以这种方式实行法治，为个人和企业带来实实在在的好处：“在一个自由的、充满活力的社会，商业和艺术领域的创造力受到法治的培养 这让人们对自己行为的法律后果充满信心。6 美国宪法将制定法律的权力分配给国会，但政府的其他部门 Ernment有助于使法律广为人知和可预测。事实上，法院在 制定反托拉斯法，因为国会以模糊和未定义的术语制定了早期法规。 正如法院在许多反垄断案件中做出裁决时，他们阐明了旨在帮助未来的决定理由合规。为了维护法治，最高法院法官安东宁·斯卡利亚解释说， 法院构建“法律规则”。7 美国司法部（DOJ）在制定反垄断规则法方面发挥了重要作用。 根据1903年的《加速法》，司法部的反垄断案件直接上诉到最高法院。法院（直到1975年），产生了100多项实质性决定。8和联邦贸易项下1914年委员会（FTC）法案，司法部通常负责最高法院的FTC案件。9 司法部还作为法庭之友参与了一些私人案件。因此，司法部有一个稳定的提出反垄断法规则的机会源源不断。 3434华盛顿大道，4楼，阿灵顿，弗吉尼亚州，22201•703-993-4930•www.mercatus.org 本文件中提出的观点不代表墨卡特斯中心或乔治梅森大学的官方立场。 1980年后，最高法院在反垄断法中发挥了不那么积极的作用，并完全放弃了将合并法发展到巡回上诉法院。这次投降很重要，因为 巡回法院可以相互不同意，但不能拒绝过时的最高法院判例。联邦执法者的指导始于1960年代，成为更新的唯一来源， 全国范围的合并法规则。本政策简报的其余部分将审查他们的合并指南-性质10通过法治的视角。 1968年的合并准则 早期的反垄断法规没有专门针对合并，11和罕见的挑战 合并的成功有限。1950年，国会将1914年《克莱顿法案》第7条修订为禁止合并，如果“这种收购的效果可能大大削弱竞争， 或倾向于创造垄断。司法部和联邦贸易委员会随后开始挑战合并。惊人的速度，在最高法院首次解释之前积累了100多项挑战 修订1962年第7节。 1962年最高法院的布朗鞋业有限公司诉美国决定,法院了修订后的第7条的目的和含义，但几乎没有区分合法和非法合并。12在1963年的诉美国费城国家银行决定,法院完全 克里特岛通过创建非法推定来迈向已知和可预测的合并法某些横向合并（即直接竞争对手之间的合并）。 在费城的国家银行,法院宣布 合并产生一家公司控制相关Mar-的不当百分比份额KET，并导致该市场中公司集中度的显着增加，是这样本质上有可能大大减少竞争，因此在没有 有证据表明，合并不大可能产生这种反竞争影响。13 费城的国家银行暗示与市场份额和集中度相关的 许多合并太低，无法触发非法推定，但在接下来的几年里，最高法院的裁决没有发现未能触发推定的合并。哥伦比亚 大学法学教授米尔顿·汉德勒（MiltonHandler）宣布，法院已向司法部和联邦贸易委员会“[b]兰克检查，”他恳求各机构“行使他们令人敬畏的行政谨慎 和审慎和客观性。”14 据报道，根据总检察长林登·约翰逊总统（AG）的指示采取行动 尼古拉斯·卡岑巴赫（NicholasKatzenbach）在1965年5月8日的一次演讲中试图安抚商界。15 卡岑巴赫观察到，司法部只对大约百分之一的合并提出质疑，他决心 “澄清”哪些合并受到挑战。他宣布司法部已“开始寻求 制定政策指导方针“，并希望哈佛大学教授”加速“这一努力唐纳德·特纳（DonaldTurner），他被提名为负责 美国司法部反垄断部门。 1965年8月10日，AAGTurner提出了一个令人信服的合并准则理由：“人们希望遵守政府认为的法律，只有在政府 视图是由已知。”16特纳接受过经济学培训，但他并不寻求注入经济学对合并执法的分析;相反，他更喜欢基于市场份额的简单规则。银 拉姆齐·克拉克于1968年5月30日发布了世界上第一个合并指南（MG）。 使用市场份额和市场集中度阈值，1968年MG表明了哪些合并 司法部将挑战哪些合并，哪些合并不会受到挑战。从法治的角度看——后者可以说更重要，特纳面临职业工作人员的抵制 享受法律不确定性的威慑作用。 起草MG花了三年多的时间，部分原因是长期未决的合并案件 最高法院于1966年和1967年作出裁决。在美国诉冯食品有限公司,法院认定横向合并是非法的，即使相关市场仍然非常不明确 证明的。17在美国蓝带啤酒酿造有限公司诉，法院建议政府不必 证明指控的相关市场。18而在联邦贸易委员会诉宝洁有限公司,法院举行合并是非法的，部分原因是合并公司可能已经竞争。19 AAGTurner本可以在执行指南中巩固这些法院胜利。在 反对派的职业司法部律师,20相反，他发誓放弃了容易解决的合并挑战。塞德。1968年的MG仍然是通过承诺克制来促进法治的光辉典范，21 但他们并没有使合并执法完全可预测。1968MG没有用解释司法部将如何定义“相关市场”，22的商业的一部分 对竞争进行了审查，并对股份进行了评估。因此，合并的公司无法知道市场份额司法部将维护什么。 AAGTurner没有利用约翰逊政府剩下的几个月来传教 他的MG。理查德·M·尼克松总统的第一位反垄断AAG，理查德·麦克拉伦（RichardMcLaren）忽视了当他发起一场反对企业集团兼并（即 没有市场关系的公司）。在1970年代的合并诉讼中，法院并不依赖1968年的 MG，因为司法部没有义务遵循MG，并且因为最高法院的先例还是新鲜的。1968年的MG在十年内几乎被遗忘了。 1982年和1984年的合并准则 罗纳德·里根总统领导下的第一个反垄断AAG是斯坦福大学法学教授威廉·巴克斯三。发行新的MG是他的首要任务之一，他于1982年6月14日这样做了。同一天， 联邦贸易委员会发表了一份声明，解释了对1968年MG的“为什么它支持改变”。继任者J.PaulMcGrath在两年后对MG进行了小幅修订。1982年 MG及其1984年修订版（1982/84MG）可以说是最成功的执法指导方针。 1982年的MG深深植根于最高法院制定的结构方法 并在1968年的MG中结晶。在应用于横向合并时，1982年的MG增加了一个modi- 暨经济学，更新了阈值，并限制了相关市场的定义。 法院将1982/84MG视为有说服力的权威，并推迟了市场份额和市场集中度阈值，可能是因为最高法院最近没有发布 合并的决定。 为了划定市场，1982MG采用了假设垄断者测试（HMT），其中司法部第一次铰接四年前。23HMT变得普遍接受。241982年 MG还采用了限制机构自由裁量权的规则。脚注11指出，相关市场erally是满足HMT的最小产品，被称为“最小市场原则”。 脚注12和24指出，相关市场必须包括位于以下位置的任何产品或地点。至少与任何替代品（对于定义市场的产品和位置）一样好 包含在相关市场中的产品或位置，称为“圆原则”。 此外，1982年MG采用了Herfindahl-Hirschman指数（HHI）的市场同心度 TION，由相关市场中所有竞争对手的市场份额平方相加来构建。从算术上讲，合并带来的HHI增长是合并公司市场的两倍 股票。HHI的增长是某些生态合并价格影响的关键决定因素。经济模型和的关键数据费城的国家银行结构推定。 司法部根据1982年MG的执法严格遵守HHI的规定门槛和 HHI增加。由于对可复制的相关市场应用了严格的阈值，1982MG确实做到了与之前的任何其他合并指南相比，更多的是使合并法广为人知和可预测 或自。 1984年的修订主要是对关于进口待遇的争议的回应。 司法部考虑钢铁行业合并，但随之而来的进口待遇发生变化并不重要。最显着的变化是新的声明，即“市场份额和 浓度数据仅提供分析竞争影响的起点 合并。然而，由于不太关注HHI和HHI增加门槛，合并法律不已知的和可预见的。 在里根的第二届政府中，合并执法远没有里根政府那么严格。首先，相同的HHI和HHI增加阈值仍然有效。反垄断律师 活跃在合并领域的人非常清楚政策的转变，司法部负责申请 “秘密合并指南”。与法治相反，公众不能再使用MG 预测执行。 1992/97的横向合并指南 在乔治·H·W·布什政府早期，联邦贸易委员会主席珍妮特·斯泰格和AAG詹姆斯·里尔同意联邦反垄断执法机构应制定横向联合准则 合并，这是绝大多数挑战。横向并购指南 （HMG）于1992年4月2日发布，仅仅因为联邦贸易委员会一直在执行合并法，但没有正式说明其一般标准。 制定新准则的主要动力是对横向合并的评估已经演变。这些机构依赖于特定的竞争理论以及这些理论的隐含关于合并的竞争效应。1992年的HMG勾勒出两类理论 以及各机构如何应用它们。正如1992年HMG中的语言所示，HHI和HHI与拟议合并相关的增长对决策来说甚至变得不那么重要， 使执法的可预测性降低，即使更准确。 1992年HMG通过更新对合并评估的说明来促进法治。 司法部和联邦贸易委员会，并通过调整这些机构规定的执法政策。但是1992年的HMG 保留了1982年MG的HHI和HHI增加阈值，尽管执法发生了重大变化这十年的政策。AAGRill公开否认存在“秘密并购指南—— 行“，并坚持认为1982年的门槛仍然突出。他私下表示，提高在政治上有问题的阈值。 与合法性潜在相关的合并利益被称为“效率”。英国政府的效率 1997年扩大了这一部分，增加了一个机构不会对合并提出质疑，如果“可识别的”。效率具有一定性和规模，因此合并不太可能具有反竞争性 在任何相关市场。文本随后指出，每个机构“考虑是否可识别效率可能足以扭转合并对消费者造成伤害的可能性。 相关市场。这种措辞的难以理解反映了对法律和缺乏共识政策。 2010年的横向合并指南 在巴拉克奥巴马政府早期，在联邦贸易委员会的领导下，HMG进行了重大修订主席JonLeibowitz和AAGChristineVarney。在2010年8月19日，新闻稿宣布新的HMG，AAGVarney宣布他们“提供了更多的清晰度和透明度”。25椅子Leibowitz补充说：“私人政党和法官将更好地理解 机构评估交易。”26虽然这些都是公平的说法，但2010年的HMG本可以做得更多。促进法治。 2010年HMG的主要推动力是司法部和联邦贸易委员会希望详细说明如何他们根据特定的反竞争效应理论评估了合并。促进的机构 法治通过更新其不断发展的分析过程的描述。尽管如此， 各机构优先考虑灵活性，仅提供其适用同等水平的一般概述。 理论，没有理论特定的标准。因此，司法部和联邦贸易委员会没有做出法律为已知的和可预见的。 奥巴马政府执政一年后，AAGVarney发表了关于修改HMG的演讲。她承认1992年HMG与机构实践之间存在“差距”，27引用发布的数据乔治·W·布什政府就HHI和HHI增加机构合并的要求 愣在财政年1999-2003。28为了查明目前的差距，司法部刚刚编制了其2004-09财政年度的数据，但这些数据从未公布，AAGVarney只决定缩小差距。 一些司法部诉讼律师倾向于设定门槛，以便司法部永远不必承认Lend合并是一个接近的案例，消除了HMG与代理实践之间的差距将需要大幅提高门槛。虽然合并面临挑战 在HHI增加低于500的情况下并不常见，2010年HMG表示，“合并导致高度集