刑法（提炼总结）

保护法益 一、刑法的功能两大功能冲突时，优先保障人权 保障 缩小解释 平义解释 解释技巧：生产结论扩大解释 类推解释 反义解释 文理解释 一词多义 二、刑法的解释 体系解释多词一义 解释理由：为结论提供论证理由同类解释规则 当然解释：性质相同、程度不同才能做比较 目的解释 区别：技巧之间排斥关系，理由之间并列关系 论无罪时：举重以明轻 论有罪时：举轻以明重 技巧与理由的关系 联系：二者之间相辅相成，相互制约 1.思想基础 （1）民主主义：民主产生的立 （2）自由主义：具有预测可能性 法律主义 刑法论（一）罪刑法定原则（1）成文的罪刑法定禁止习惯法 （2）事前的罪刑法定：禁止溯及既往，但不禁止有利 于被告人的溯及既往 2.基本内容（3）严格的罪刑法定：禁止类推解释，但不禁止有利 于被告人的类推解释 三、刑法的原则 （4）确定的罪刑法定 ①明确性要求（简单罪状不违反明确性要求） ②禁止绝对不定刑及绝对不定期刑 ③禁止处罚不当罚行为 ④禁止不均衡、残虐的刑罚 （二）罪刑相适应原则：刑法的尺度=法益侵害性+可 谴责性（主观恶性）+人身危险性（再犯可能性） （三）法律面前人人平等 我国领域内 船舶/航空器 共同犯罪角度：实行行为地、教唆行为地、帮助行为 （一）刑法的空间效力在中国境内犯罪属地管辖犯罪行为地地 犯罪形态角度：实行行为地、预备行为地 共同犯罪角度：整体结果地、部分共犯人的结果地 犯罪结果地 犯罪形态角度：实害结果地、危险发生地 四、刑法的效力 （二）刑法的时间效力在中国境外犯罪 原则：适用我国刑法，犯轻罪的（最高刑在三年以 属人管辖下）可以不予追究； 例外：国家工作人员和军人，一律追究 第一，针对中国国家或者公民犯罪 保护管辖第二，犯重罪（最低刑在三年以上） 第三，双重犯罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪） 第一，必须危害人类共同利益的犯罪 第二，我国缔结或者参加了公约 普遍管辖国际犯罪 第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪 第四，犯罪人出现在我国领域内 自然人犯罪 注意一：具备某种特殊身份 真正身份犯注意二：定罪身份必须在开始犯罪时就有 注意三：定罪身份只针对实行犯，实行犯包括间接实 行犯（间接正犯） 第一，事务具有公共管理性 注意：国家工作人员的身份认定：是否从事公务 第二，事务具有行政职责性 不真正身份犯——不影响犯罪的成立，但是影响量刑 （量刑身份/加减身份） 根据司法解释，成立单位犯罪时的主要目的就是犯罪 或者 成立单位后主要活动就是犯罪的，应以自然人犯罪论 处 一般情况，不要求单位具有法人资格；例外是 私营企业要构成单位犯罪，要求有法人资格 子主题 子公司有独立的法人资格，能成为单位犯罪的主体；子主题 主体条件分公司布局有独立的法人资格，属于公司的分支机构 子主题 行为主体 单位的分支机构/内符合两个（1）以自己的名义犯罪 单成立条件条件可称为单位犯罪（2）违法所得归该机构所有 第一，由单位决策机构形成 要求具有单位的意志 主观条件第二，单位领导、职员依据职权作出决策 既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪 单位犯罪与个人犯罪的关系 主观条件：单位犯罪体现单位意志； 内部成员个人体现个人意志 （一）区分单位犯罪与单位内部成员的个人犯罪客观条件：单位犯罪是为单位（全体成员）谋取非法 利益； 内部成员个人是为特定成员个人谋取非法利益 1.单位与单位之间可以构成共同犯罪 （二）单位与个人的共同犯罪问题 2.单位与单位外的自然人也可以构成共同犯罪 原则：既罚单位，也罚个人（对单位本身只能判处罚 处罚规则金，不能判处没收财产） 例外：只处罚个人，不处罚单位 处罚被撤销、注销、吊销营业执照、宣告破产——结论： 真没了直接追究直接责任人的责任 单位没了 假没了被合并到一个新的单位——结论：追究原单位的单位 犯罪 危害行为：行为对法益制造了危险 （一）危害行为与生活行为区分 生活行为：行为对法益没有制造危险 降低危险：不是危害行为 （二）降低危险与替代危险替代危险：指开创新的危险，但新的危险比原有危险 的危害程度低 主观上：有无认识能力 （三）被害人自陷风险第一步：判断危险的实行这是谁？ 作为：违反刑法的禁止性规定 被害人是危险的实行者第二步 行为人是危险的实行者第二步 客观上：有无控制能力 主观上：有无认识能力 客观上：有无控制能力 （四）行为的分类 真正不作为犯 第一步，不作为：有消除危险的义务，却消极地不履 行该义务； 危害行为 不作为：违反刑法的义务性规定（1）判断犯罪是由作为还是由不作为构成第二步，作为：①第一个条件是，积极地制造危险； ②第二个条件是，制造的危险达到通畅性危险的程度 原因一：维持持有状态是，不是消极无为，而是积极 不真正不作为犯（2）持有型犯罪——是作为犯罪举动； 原因二：该行为本身就在直接侵害法益 （3）作为、不作为、故意、过失的关系——结论：作 为犯有故意犯罪，又有过失犯罪；不作为有故意犯 罪，也有过失犯罪 （1）对危险源的监管义务 1）对危险物的监管义务 2）对他人危险行为的监管义务 ①先行行为：对法益创设了危险 一、（客观）违法阶层：客观要件 1.负有作为义务（应为） 3）对自己的先行行为有监管义务②正当防卫：有防止过当结果的义务 ③紧急避险：可以产生作为的义务 ①法律规定 1）特定关系②职务、业务、制度对规定 （2）对法益对象的保护义务③自愿救助行为：依赖关系 第一，是特定领域的管理者 客观条件 2.具有作为可能性：是否具有履行作为义务的能力和 条件（能为） 3.不履行（不为）：前提条件是具有结果避免的可能 2）特定领域 第二，形成依赖关系 （五）不作为犯的成立条件性 4.等价性（程度）：判断客观危害程度时，应考察行 为人对对危险的支配程度 1.事实认识错误——结论：排除行为人的犯罪故意 主观条件2.法律认识错误——结论：不会排除行为人的犯罪故 意，不能免责 实害犯：需要具备实害结果 具体危险犯：需要具备具体的危险，需要法官具体判 危险犯与实害犯断 抽象危险犯：只描述行为，认为只要实施了该行为就 一、法益侵害事实的分类会产生抽象危险，不需要具体判断 行为犯：不将实害结果作为犯罪成立条件的犯罪 危害结果 行为犯与结果犯 结果犯：将实害结果作为犯罪成立条件的犯罪 （一）法定性、一个行为、两个罪名：一个行为，同 时触犯两个罪名，B罪名是A罪名的法定刑升格条件， 并且有刑法的明文规定 二、结果加重犯1.“因”的辨认（行为与目的同在的原则）——加重 结果必须是基本犯的实行行为导致的，而不能是其他 （二）因果关系行为导致的 2.因果关系的判断：介入因素两步走——详细在因果 关系中介绍 故意犯罪的既遂与否的问题 一、问题意识结果加重犯的成立问题 （因果关系解决的是实害结果的归属问题） 过失犯罪的成立问题 （一）关于行为的要求：1.没有制造危险：不属于危害行为 行为对法益制造了危险2.没有制造法律不允许的危险：不属于危害行为 （1）重叠的因果关系：行为1+行为2一起同时发挥作 用，导致结果发生（叠加） 1.故意的作为犯 （2）双重的因果关系：行为1和行为2各自同时导致结 果发生（竞合） 二、判断因果关系的三项条件 （二）关于过程的要求：2.不作为犯与过失犯——结果避免的可能性 危险现实化为实害结果 不异常：引发关系——结论：先前行为与结果有因果 关系 因果关系 3.存在介入因素的案件第一步：判断介入因素是否异常 1.现实发生的结果：假设（假定）发热因果关系不是 现实的因果关系 （三）关于结果的要求：2.规范保护范围内的结果：每一个罪名、罪状都在保 结果符合一定价值评价的要求护一种法益，防止一种实害结果 3.管辖范围内的结果：行为人自己有责任和义务防止 结果发生的结果；如果防止结果发生是他人的职责， 则该结果应归责于他人 先前行为引发被害人疾病发作——结论：结果与先前 行为有因果关系 先前行为的作用大——结论：先前行为与结果有因果 关系 异常：独立关系——第二步：谁的作用大介入因素的作用大——结论：介入因素与结果有因果 关系 二者作用都大——结论：二因一果 （一）被害人的特殊体质 先前行为未引发被害人疾病发作——结论：结果与先 前行为没有因果关系 三、介入因素的种类（二）被害人的自身行为被害人自杀问题——注意两个例外：暴力干涉婚姻自 由罪致人死亡和虐待罪致人死亡 阻断救助的行为——阻断救助的行为，对死亡结果的 （三）第三人行为作用大，死亡结果归属于阻断救助的行为，而不归属 于先前行为 实施一个行为：存疑时有利于被告原则 （灾难现场，甲拿走倒地不动乙的钱包，无法查明当 时乙是昏迷还是死亡） 行为人是一个人实施两个行为：分析可能情形——汇总对比，存疑时 有利于被告原则 （甲杀乙，乙倒地，甲又放火，无法查明乙是在放火 前死亡还是在放火后死亡） 四、无法查明的案件两人构成共同犯罪：根据“部分实行，全部负责”的 原则 （甲乙互谋共同向丙开枪，只有一枪致命，无法查明 谁打的） 行为人是两个人两人不构成共同犯罪：分析可能情形——汇总对比， 存疑时有利于被告原则 （甲开车不慎撞倒丙，甲逃逸，5分钟后乙开车不慎轧 到丙，无法查明丙是在乙轧之前已经死亡，还是在乙 轧之后才死） （1）不法侵害一般仅限于针对个人法益侵害 （2）不法侵害仅限于人的行为 （3）正当防卫、紧急避险不属于不法侵害，所以对正 1.不法性当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。对正当防 卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击 行为属于紧急避险。 （四）防卫人不限于防卫人本人，第三人也可以进行 （一）起因条件防卫 2.客观性只要求不法侵害是客观的不法侵害即可 假想防卫不能是故意为之，否则构成故意犯罪 3.现实性不法侵害必须是现实存在的，否则容易构成假想防卫假想防卫人存在过失，按照过失犯罪处理 假想防卫人没有过失，按照意外事件处理 （1）当不法侵害已经开始，并且对法益的危险紧迫 时，便可对其实施正当防卫 1.不法侵害的开始 （2）防卫装置构成正当防卫的条件 ①防卫手段与不法侵害具有相当性 ②防卫手段不能侵害其他法益 2.不法侵害的结束 （1）不仅要求不法侵害行为结束，还要求不法侵害的 危险消除 （不法侵害危险是否消除的判断标准是：应从行为时 判断；以一般人的视角判断） （2）财产犯罪的特殊处理——犯罪人即使取得财物， 但在被害人当场还来得及挽回损失的情况下，视为不 法侵害尚未结束，可实施正当防卫 追的途中，小偷自己摔死，正在追的行为合法， ①追财行为无罪，不需要用正当防卫来论证无罪 追上，夺回财物，属于正当防卫 （二）时间条件 （3）总结：追小偷的问题 1）追小偷的行为追小偷是为了扭送，这是合法行为，但是以控制 包括三种类型②扭送行为小偷的人身自由和限度，不能有泄愤的行为 ③不法侵害行为追小偷是为了侮辱等或者先是为了扭送，追上控制， 又实施了泄愤行为等，这属于不法侵害行为 ①追小偷是为了追财、扭送等合法行为——结论：追 小偷的行为 与死亡结果无关（这是因为因果关系中的“因”必须 2）考察因果关系是危害行为） （小偷逃跑过程中不慎摔死） ②追小偷的行为属于不法侵害行为——结论：根据介 入因素两步走标准判断 被迫的，追者有救助义务 3）考察作为义务——判断标准：是不是被迫的 （1）故意为之，故意犯罪 3.防卫不适时的处理办法（2）过失为之，过失犯罪 （3）无故意、过失，意外事件 不是被迫的，自陷风险，追者没有救助义务 偶然防卫的辨认标准：在制止不法侵害这一点上， 没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵 害，但行为人主观上没有认识到这一点 故意性偶然防卫 T：大前提（法律规定） 正当防卫成立条件 偶然防卫的类型 过失性偶然防卫 ①防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制 止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点 注意：三段论推理T1：小前提（案件事实） 结论：T1是否符合（有罪无罪） 偶然防卫的观点展示②防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统 一，不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观 防卫认识：认识到某项合法权利正在遭受上认识到