国际私法（提炼总结）

概念：是指在民事关系的主体、客体和内容等因素中至少有一个含有外国因素的民事关系（含有涉外因素）涉及不同法域也算 主体：外国自然人、法人或无国籍人 概述 客体：位于外国的物或行为 内容：产生、变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生于国外 对于同一民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对她进行管辖而产生的法律适用上的冲突 各国民事法律制度互不相同 涉外民事关系法律适用的冲突 产生原因 各国存在正常的民事交往 承认外国人在内国的民事法律地位及一定条件下承认外国法律在内国的域外效力司法权独立 国际冲突国家之间 区际冲突一国内部不同法域之间 种类 人际冲突不同种族、阶级之间 时际冲突新旧、前后法律之间/构成因素的动态变化 间接调整 通过国内冲突规范进行间接调整的方法 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法 不考虑所指定法律的具体情况 确定某民事法律关系适用何国法律 解决途径与调整方法 弊端： 不稳定性 直接调整 总论 明确现定当事人权利、义务 弊端：局限于特定领域贸易、婚姻规定外国人民事法律地位的规范 国际私法的法律规范四种规范 冲突规范 统一实体规范 国际民事诉讼（前提）与涉外仲裁程序规范（落脚点） 民法典的不同篇章分列 国内立法专门法典或单行法规 民法典专篇专章中国《民法通则》 国际私法的渊源 国内判例 国际条约 英美法：重要渊源大陆法：辅助渊源 外国人民事法律地位1956年海牙国际私法会议 冲突规范1985《国际货物买卖合同法律适用公约》统一实体规则《80年公约》《海牙规则》 民事诉讼与仲裁程序规则《纽约公约》 国际惯例 强制性任意性 《国际法院规约》 《贸易术语解释通则》INCOTERMS 国际私法的定义 国内法 国际私法的性质国际法 二元论 概念：指明对某种涉外民事法律关系应当适用何国法律的规范。又称法律选择规范或法律适用规范。 程序规范确定管辖 冲突规范确定法律适用 实体规范确定权利义务 必须与它所指引的某国的实体规范相结合，才能确定当事人的权利与义务。特点第一，无明确的法律后果 逻辑结构不同于一般的法律规范 第二，没有将适用的条件和行为模式明确分开，有机结合 范围/对象冲突规范所要调整的法律关系 概念、结构、类型结构连结点冲突规范借以确定涉外民事法律关系应适用什么法律的依据 系属调整涉外民事法律关系所应适用的法律 单边冲突规范直接指明应当适用某个国家的法律 双边冲突规范规定可推定的系属，结合具体条件确定应当适用的法律 类型选择性冲突规范系属中有两个或两个以上连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系 无条件有条件 重叠性冲突规范解决系属中提出的法律问题，必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律 冲突规范类型在实践中的意义/作用不是单纯立法技术问题而是一国实体政策的体现 即把一些解决法律冲突的规则固定化，使他成为国际上公认的或大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的涉外民事法律关系的法律适用问题 属人法以民事关系当事人的国籍或住所作为连结点的系属公式，通常用来解决人的身份，能力及亲属，继承关系方面的法律冲突。 系属公式行为地法法律行为发生地所属法域的法律，主要用来解决行为方式的有效性问题 物之所在地法作为民事关系客体的物所处法域的法律，常用于解决物权关系，尤其是不动产物权关系的法律冲突 常见系属公式 法院地法 审理涉外民事案件的法院所处法域的法律。诉讼程序问题，严格适用法院地法。也常用来指定实体法 旗国法船舶悬挂旗帜所属国家的法律 当事人自己选择的法律（意思自治原则）涉外合同准据法 与案件或当事人最密切联系地法（最密切联系原则）适用范围较广，给予法官一定的自由裁量权 形式联系范围与适用法律的纽带或媒介 意义 实质反映联系范围与适用法律之间内在的或实质的联系 只解决适用问题 冲突规范 连接点 选择（软化处理） 通过在冲突规范中规定多个可供选择的连接点或规定具有弹性或灵活性的连接点等，来克服传统冲突规范的简化和呆板的缺点用灵活开放性的连结点取代传统封闭的连结点——意思自治 增加连结点数量以提高可选性——最密切联系 表现 同类法律关系依不同性质规定不同的连结点 就同一法律关系的不同方面或不同环节规定不同的连接点 通常依法院的概念解释 冲突 例外：适用外国或条约中的冲突规范（而非实体规范）的情况下p83 经冲突规范指定用以调整当事人双方权利义务关系的特定国家的法律 依法律的性质确定公法/公共秩序/私法 准据法的确定 依法律关系的性质 人/物/行为/公共秩序/意思自治 最密切联系原则 具体方法利益分析特定民事关系，例：保护弱方当事人利益 依应取得的法律 有利于判决的承认和执行及判决的一致性 当事人意思自治 依据是一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，将其归入特定的法律范畴，从而确定应当援用的冲突规范的过程 对于同一事实，不同国家的法律赋予他们以不同的法律性质 必要性不同国家法律把具有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门 由于社会制度或历史传统不同，一国所使用的法律概念另一国法律没有或不同 冲突规范是内国法规范 法院地法说 法院熟悉自己的法律概念 准据法确定之前并无其他依据 弊：法院地法无关于被识别对象的法律制度 识别准据法说用来解决争议问题的准据法，同时就是对争议问题性质进行识别的依据。 依据冲突规范确定涉及不同国家的法律争议的准据法，应以建立在分析法学与比较法基础 分析法学与比较法说上的一般法律原则作为识别的依据。 个案识别说 二级识别说 一级——法院地法——把问题归入法律范畴 二级——准据法———为准据法适用定界，即对准据法的性质和使用范围作出解释和认定 普遍依据法院地法 法院地法中无相关法律概念 司法实践 特殊情形下要考虑与案件有密切联系的法律 冲突规范由条约规定 特殊涉外民事法律关系eg.动产或不动产的识别 中国法律的规定《法律适用法》第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 概念：对于某涉外民事关系，甲国法院根据本国冲突规范指引适用乙国法时，认为乙国法应包括乙国冲突法，而依乙国冲突规范指引适用甲国法律作准据法，结果甲国法院根据本国实体法判决案件 相关国家认为本国冲突规范指定的外国法律包括实体法和冲突规范。 条件对于同一法律关系，各国规定了不同的连结点，或连结点同而解释不同。 致送关系没有中断。（客观条件） 反致对于某涉外民事关系，甲国法院根据本国冲突规范指引适用乙国法时，认为乙国法应包括乙国冲突法，而依乙国冲突规范指引适用丙国法律作准据法，结果甲国法院根据 转致丙国实体法判决案件。 特殊形态 间接反致 对于某涉外民事关系，甲国法院根据本国冲突规范指引适用乙国法时，认为乙国法应包括乙国冲突法，而依乙国冲突规范指引适用丙国法律作准据法，依丙国冲突规范指引适用甲国法律作准据法，结果甲国法院根据本国实体法判决案件。 我国不承认 直接限制 是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。我国《民法通则》第150条 规定方式间接限制 合并限制《涉外民事关系法律适用法》第4条、第5条 《民法通则》依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背PRC的社会公共利益 公共秩序保留 《民诉法》外国判决和裁决违反PRC法律的基本原则，或者国家主权，安全，社会公共利益，不予承认和执行。 中国 第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。 《法律适用法》 第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。 1.公共秩序是一个弹性条款 2.必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序 国有化法令之域外效力 注意问题 3.援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆 未被法院国承认的国家的法律 外国公法的排除（刑法，行政法，财政法） 4.是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力 5.排除适用外国法后的法律适用 涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的强行法，而使对自己有利的法律得以适用 1.当事人主观上有逃避适用某种法律的意图 构成要件 2.对象 3.行为方式 当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定 当事人规避的法律是通过有意改变连接点或制造某种连接点实现的 4.客观结果———有争议的要素 （1）起因不同外国法适用引起冲突/改变连结点 准据法确定中的几个一般性问题 法律规避 与公共秩序保留的区别 （2）保护对象不同国内法，基本原则/内、外国法 （3）行为的性质国家行为/私人行为 （4）后果不同当事人不承担责任/可能承担责任 （5）地位和立法上的表现不同制度，普遍/学说，少数 绝对无效行为、法律关系均无效 法律效力 相对无效 相对有效 是否违反被规避法律的宗旨和目的 无效及于在法院地国成立之法律关系不及于在外国成立之法律关系原则有效 效力限于规避行为本身，不及于欲成立的法律关系 规避外国法之效力 《200条》“当事人规避我国强制性禁止性法律的行为，不发生适用外国法律的效力” 我国 《法律适用法》无明确规定 一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 （1）当事人举证证明英美法系当事人在诉状中引证请有关专家提供证言 查明方法（2）法官依职权查明，无须当事人举证（捷克、意大利） （3）法官依职权查明，当事人具有协助义务（奥德、瑞士） （1）以内国法取而代之，推定内国法与外国法相同 外国法的查明 不能查明时的解决方法 （2）驳回当事人诉讼请求或抗辩 （3）适用与本应使用的外国法相近或类似法律 外国法的错误适用 适用冲突规范错误适用准据法错误 不允许上诉允许上诉 事实审与法律审 司法解释 中国法的规定 《法律适用法》 第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 若某一个涉外争议问题的解决要求以首先解决另外一个问题为条件，则争议问题称为“主要问题”，另一问题为“先决问题” （1）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法 先决问题 （2）该问题本身具有相对独立性，可以作为一个单独问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用条件 （3）依准据法所属国的适用于该问题的冲突规则和依法院国适用于该问题的冲突规则会选择出不同国家的法律做准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果不同。 主要问题准据法所属国冲突规则：求得与主要问题协调一致的结果，但可能牺牲法院国的冲突规则的一致 先决问题准据法的确定 法院国冲突规则求得法院地冲突规则的一致；身份问题对法院地来说比主要问题更具意义，关系更为密切 第二种：《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释一 意思自治根据\仲裁机构\规则 一裁终结 特点 非公开 准司法 仲裁协议内容 不能自行处理或和解解决eg.刑事 可仲裁性民事身份关系（人身属性）eg.婚姻 公共利益eg.反垄断破产 成立要件行为能力 国际私法 国际民商事仲裁 形式合法内容合法 当事人 仲裁机构 效力 法院 强制执行力 是否有效：意思自治→仲裁机构所在地或仲裁地法→中国法 仲裁协议的准据法（研究仲裁协议有没有效，有效法院就不再管） 1.通常按裁决地关于合同法律适用的规则 2.如果裁决地专门为仲裁协议独立的规定了准据法的，适用该独立的规则 仲裁的程序法 法律适用意思自治“实际联系”的突破趋势 仲裁庭所在地的冲突规则 仲裁的实体法 未作选择时仲裁庭认为适当的冲突规则 仲裁庭认为适当的实体规则 国际法或一般法律原则（一方为国家或国际组织）规约38条 公允善良“友好仲裁” 合同条款及相关惯例 必备/积极条件：婚龄，自愿 禁止/消极条件：血亲，疾病或生理缺陷，另外的婚姻关系 实质要件 婚姻举行地法当事人属人法 （1）本国法 （2）住所地法 1）双方当事人国籍或住所不一致①丈夫②双方各自③法院