2022中国企业家法律风险报告

邹佳铭 法学博士，牛津大学访问学者； 北京和昶律师事务所主任；G20反腐败追逃追赃研究中心兼职研究员；财新网“观点”和新浪网“意见领袖”专栏作家； 2017年《亚洲法律评论》“中国十五佳诉讼律师”； 2015年《亚洲法律评论》“中国最佳女律师”； 2022年被聘为《中小企业合规管理体系有效性评价》团体标准起草人。 专业领域：刑事辩护、合规联系方式 邮箱：jiaming.zou@trusmatic.com 卷首语 邹佳铭 他有典型东北人高大魁梧的身材，穿着一件白色T恤衫，站在中间，慷慨激昂地陈词。最后，他说：“我前半生的使命是为社会创造财富，遭此劫难，我觉得是上天‘苦其心志’，赋予我后半生的使命，推动中国法治进步，让中国企业家有尊严地活着！” 听到这番话，如果他不是站在法庭被告席上，你无论如何都想不到，这是一个被告人在法庭上的自我辩护。作为他的辩护律师，虽然对他经历过什么，了如指掌，但是当他在法庭上一句一句讲出来，还是让人扼腕叹息。 他从23岁开始创业，案发前是当地知名的企业家，连续十年当选中国青年联合会委员，还是省劳动模范和“十大杰出青年”。 他人生的转折点发生在2007年，这一年他和朋友投资了7,600万元，与一家预备上市公司签订对赌协议。但是，不到一年，该公司实控人W在欠下数亿赌债后，留下遗书，人间蒸发了。他打赢了官司，但是被执行公司是负资产，法院说不能执行。15年前的7,600多万元，也不是一笔小数目，这个苦果他很难咽下。 “我那时还是太年轻了，认为没有自己迈不过去的坎，我在哪里跌倒的，就在哪里爬起来。法院无法帮我拿回钱，我就再投钱让公司恢复生产，做上市后再退出，这是当时唯一可行的挽回损失的路径。谁知道就是一念之差，让我跳进一个泥沼里，越陷越深。补发拖欠工资、工厂升级改造、借钱运营、对外收购债权��十多年来我一共投入4个多亿。最后落到的下场是，不仅拖累了公司和家人，自己的一只脚也已经踏进了监狱里。” 这是他一审被判15年，我作为二审律师，第一次见到他时，对我说的一番话。这种震撼，让我至今难忘，因为如果不是在看守所，我听到的就是一个企业家再创业的故事。他们不服输，勇敢无畏、下定决心后就像滚滚长江水，一往直前。 但是，一切都在W两年后“死而复生”而改变。W向司法机关举报，在工程改造过程中，利用关联交易，多付工程款，造成公司损失。民事诉讼进行了20多起，W全部败诉。刑事举报在当地两次以专案立案，最后都以证据不足撤案。 第二次撤案的第二天，案件被指定管辖到异地，同时他也被指定居所监视居住，由此开启了他的地狱之旅。在暗无天日的日子里，他曾三次自杀，最严重的时候在当地医院无法救治，被转移到省医院，在重症监护室昏迷了七天之久。后来，公诉机关指控他利用关联交易，涉嫌职务侵占3亿多元。 二审开庭时，正值东北隆冬。他激动而愤慨，汗水�透了衣衫。最终，法院以“事实不清，证据不足”，将案件发回重审。同时，在司法整顿中，背后主导这个案件指定管辖的公安厅长、办案机关的公安局长、具体负责承办的经侦队长，全部被刑事调查。让我不禁想起一句老话：“不是不报，时候未到。” 他的案件也在发回重审后开庭，法院给予了高度重视，副院长亲自担任审判长主持庭审，不仅调取了之前一直不予出具的对他有利的证据，还让关键证人出庭。证人出庭时谈到一个细节，在最有争议的工程量造假的指控中，控方提供的最关键的证据，是资产评估报告。在评估测量现场，W一直派专人专车陪同办案人员，最初的专业测量人员测出的工程量比结算的可能都高，办案人员就不用这个结论，换人重新测量，并且在测量中明显造假，少算��这就让W与本案理不清的关系逐渐浮出水面。 重审法庭在庭审中务实的态度，让他少了原来的激烈和愤恨，多了些理性和平和。在说完自己的经历之后，他说：“不经历那段生不如死的日子，我无法切身体会到程序正义的重要性。如果仅强调实体正义，现实中就变成了我说你有罪，你就有罪，什么样的证据都可以通过‘熬’人逼出来。我和证人都是通过指定居所监视居住取证的，我知道他们也和我一样遭遇了什么。指定居所监视居住，本来 是一个人性化的制度，但是在实践中己经变成刑讯逼供的温床，我国的法律应当重新审视并废除指定居所监视居住。” 三年的羁押时间，让他熟读了很多法律书籍，也多了很多深刻的思考。开庭后，他对我说：“我真的想把那些经历都忘掉。每说一次，我就扎心般痛一次。但是，我不说出这些，就没有人知道指控我的那些证据是怎么来的。我只要一个公平的判决，我也希望我的案件能够引起重视。民营企业家也是人，即使涉嫌犯罪，也应当把他当人看待。如果以正当的证据判定我有罪，我就认了，也给其他的企业家一个教训。如果以这些非法证据判我有罪，我死不瞑目。但是，我真的不忍心我七十多岁的老父亲总在为我伸冤的路上，这条路太苦了。”这个以死抗争的男人，说到这里，眼角已经�润了。 最后，他说：“如果我能出来，一定要和你一起做一些有意义的事。我也希望你把我的故事告诉企业家们，所有的风险，都是来自于人的风险。如果遇到下三滥的对手，一定要及时止损。” 我知道，他的每句话，背后都是血和泪的教训。他找了一个毫不知底细的赌徒合作，这个赌徒，可以赌上自己打拼十多年的企业、信誉还有“生命”，那还有什么是不能出卖的呢？当企业家的勇敢和冒险，遭遇赌徒的孤注一掷，碰撞出来的一定是电光火石的鏖战。但是，胜者不一定是最强大的人，反而是最没底线的人，因为这样的对手为利益可以不讲任何“武德”。尤其是当利益和权力联手，可以说是“所向披靡”，本案中的诸多违反程序的操作就是证明。 如何防止这样的悲剧重演，除了司法坚守底线，就是远离这些人。一个选择的对错，很多时候取决于与谁合作。巴菲特说过：youcannotmakeagooddealwithabadperson。所以，不论是合作，还是竞争，都应该找对人。如果人错了，就应当及时止损。当然，说起来容易做起来难，尤其是企业家都是靠不服输成功的。 他的故事还没有结束，但是我们已经看到了曙光。当地启动了对政法机关损害法治营商环境的整治工作，相关的办案人员被调查，一审法院以全新的态度重新审理该案��我们感受到“民营企业家心无旁骛的干事业创造更多安全感”正在一步步落实。 毫无疑问，这段经历一定是他人生的转折点，就像凤凰涅槃，他从创造财富到创造价值，又何尝不是企业家的自我救赎。中国民营企业家有尊严地活着，需要全社会长期的努力！ 2022年9月 目录 Contents 综述02企业家十大法律风险 Ⅰ.如何避免被指控为犯罪？05 Ⅱ.合规，到底有什么用？12 Ⅲ.如何建立有效的反腐败合规体系？20 Ⅳ.税务筹划怎么做？29 Ⅴ.独董怎么当？36 Ⅵ.元宇宙有哪些“法律元规则”？43 Ⅶ.企业如何合法营销？50 Ⅷ.算法推荐的红线是什么？57 Ⅸ.私募有哪些常见“雷区”？64 Ⅹ.污染环境，有哪几重罚？70 调研数据解读 2022中国企业家法律风险调研数据解读77 综述 2022年，是我们受新冠肺炎疫情持续影响的第三年。面对持续的经济下行压力，政府在积极采取措施，为企业纾难解困的同时，也进行产业方向调整，加强行业监管。这些变化，增加了不确定性，提高了法律风险，值得企业家们重视。 自2019年开始，北京和昶律师事务所与《财富》（中文版）联合发布《中国企业家法律风险报告》。按照年度，我们忠实记录和分析中国企业和企业家的法律风险，希望通过不间断地观察和研究，能够持续为中国企业和企业家画出法律警示红线，守护中国企业的健康发展。 今年，通过截至2022年7月16日的问卷调研，我们发布了中国企业家在2021年至2022年度最应当关注的十大法律风险。该报告是对这些法律风险的回应，尽我们的专业所能，为中国企业家解读风险或提出解决方案。 一、有些经济犯罪的指控是可控的 现代商业社会的大部分犯罪，都起因于经济纠纷或通过不当手段获取经济利益，我们称之为经济犯罪，以此区别于杀人、放火等传统刑事犯罪。抓住“经济利益”这个源头，就可以控制它的发展势头，避免走到指控犯罪这一步。 具体来说，刑事立案的导火索一般是债务纠纷、股东内讧和行政监管。面临这三类问题时，重中之重是避免事态恶化。把握两个重点，第一是“正心诚意”，好的态度，是良性沟通的前提；有沟通，就不会致人于犯罪的死地。第二是“破财消灾”，于对手而言，因钱而起的矛盾，钱就是解药；于监管而言，监督改正是目的。认罚就是最好的认错，都改错了，就没必要移送公安做犯罪惩罚了。 二、合规是公司发展的软实力 合规，对小公司而言，是立好规矩，避免长大后积重难返；对大公司而言，是对抗熵增，避免“三个和尚没水喝”的困境。可以说，任何公司都应当做合规。 但是，合规不是解决问题，而是解决方案，中间的差别就在于落地执行。执行力又来源于公司高层的价值观，它最终决定了合规体系下，公司留下什么样的人，做什么样的事。这就是合规的有效性，也是决定一家公司能否长期健康发展的软实力。 三、合规是企业反腐败的“利器” 企业内部出现腐败，往往是管理问题。所以，建立一套有效的反腐败合规体系，加强内部控制，是预防和治理腐败的高效方式。 合规体系如何建立没有定式，但核心要义是共通的：设合规组织、建合规制度、重制度落实。以此为基础，企业可结合规模大小、具体业务等实际情况，量身定做，并根据实施情况不断调整、完善。合适的、管用的，就是最好的。 四、税务筹划合法优先 税务筹划到底能不能做，取决于企业的初心。记住黄金原则：如果企业的税务筹划优先考虑的是避税、省钱，那大概率就是逃税。但如果企业优先考虑的是尽纳税责任，做到完全合规，不留后患，那踩坑的概率就小了很多。 值得一提的是，金税四期上线，让企业逃税更难。可以说，金税四期是X光机，不管企业穿多么花里胡哨的外衣，都可以看到内里。金税四期不仅查账，更看现金流向。很多企业的垮掉，都是从查税开始的。所以，税务筹划可以做，关键是怎么做。 五、独董要尽勤勉义务 过去，独立董事定位是上市公司的标配“花瓶”。康美药业一案，独董开始为公司的违法行为承担天价的责任，倒逼“花瓶”转型，真正担起监督职责。 怎么当好独董，保护自己免受无妄之灾？免责的关键，是履行法定的“勤勉义务”。很多独董对“勤勉义务”的理解，与法院、证监机构的要求存在偏差。既然是否担责的话语权在于监管和法院，独董就要转换视角。我们将从履职前到履职中，甚至履职后，为独董提供“法定”视角的解读。 六、“元宇宙”也有中国特色 如果问元宇宙到底是什么？绝对是各执一词，没有定论。但是，元宇宙一定不能做什么，反而是十分清楚的。不管是什么宇宙，终归是“人”的宇宙。 中国的元宇宙，就得按照中国的监管来。目前看有六条清晰的红线：第一，元宇宙不能非法集资，要与金融业务绝缘。第二，元宇宙要保护好著作权和数据安全。第三，元宇宙平台要备案，不非法设置交易场所。第四，元宇宙不能使用虚拟货币结算，还要反洗钱。第五，上市公司不能炒作元宇宙概念、操纵股价。第六，不借用元宇宙进行传销、诈骗。 中国企业家法律RE风P险O报R告T 总之，元宇宙的前途美好，但是道路曲折。记住六条底线，才能成为元宇宙的“头号玩家”。 七、广告营销不能违法、违规 商品、服务要做好，广告也要打得好。一个好的广告，宣传效果是其次，不触碰违法违规的底线，避免为企业“反向营销”才是重点。 广告合规的重点，是把握广告文案内容，避免知识产权侵权；坚守商品品质宣传中的真实性，规避背后的民事、行政和刑事三重责任。 八、算法推荐有两大红线 监管之势，从网络、数据、个人信息，蔓延到了算法。面向用户、服务用户的推荐算法，已然必须合规。算法推荐如何合规？监管给算法推荐划了两大红线：一是不得侵犯用户个人信息；二是不得威胁社会稳定和秩序。 而解决问题的方法从问题中来，算法推荐合规的方式正从算法推荐的红线中来：一方面，遵守“告知、同意”；更快、更积极主动的处理侵权信息以保护用户个人信息。另一方面，识别、处理算法推荐的内容；在法律的框架内，平衡好社