竞天公诚律师事务所-私募基金募集与运营法律实务指南（境外卷）

《蓝宝书》撰写简介 本《蓝宝书》撰写总负责人王勇先生，专业从事投资基金及PE/VC法律业务超过20年，是最早从事私募基金业务的中国籍律师之一，同时亦为美国特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。王勇先生曾在三家国际律师事务所（高伟绅CliffordChance、凯易Kirkland&Ellis、GreenbergTraurig）的纽约、芝加哥、中国办公室执业近10年，并于2008年开始担任国际律所纽约总部的负责美元投资基金业务的全球合伙人。王勇先生多年连续被《钱伯斯 （Chambers）》《国际金融法律评论（IFLR）》《全球律界名人录（Who’sWhoLegal）》《亚洲律师（TheAsianLawyer）》《亚洲顶级律师（AsialawLeadingLawyers）》《AsialawProfiles》《Legal500》《商法杂志（CBLJ）》 《Legalband》和《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南（GlobalExpertGuidesforBanking,FinanceandTransactionalLaw）》评为中国投资基金、创业投资领域的第一等级律师。王勇先生担任众多省市金融办QFLP和QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金、北京市大兴区高精尖产业引导基金、江苏省大运河基金、深圳市平稳基金等地方引导基金专家评委、保险资产管理协会入库专家及中保协的首届股权投资计划及私募基金评估专家、亚洲地区美元基金GP募资路演专家评委、业内知名私募基金IR培训课程导师等职务，亦经常受托为证监会、基金业协会等监管机构和行业自律组织的立法立规提供咨询意见。 竞天公诚拥有一支由数十位专职基金律师组成的投资基金团队，团队成员的基金设立经验覆盖2,000多只基金（包括境内基金、境外基金及跨境基金），包括1,400多只人民币基金和600多只离岸基金，募集资金超过等值1,000亿美元，基金类型和专注行业涵盖PE/VC/对冲/母基金/PE接盘/GP占股/地产/物流/夹层/基建/医疗/能源/文娱/不良资产等，地域上覆盖中国几乎所有省份和美国、欧洲、开曼、BVI、百慕大、中国香港地区、中东地区（如阿布扎比）等全球主要离岸基金设立地，被国际知名法律出版集团ALM旗下《中国法律与实务（ChinaLaw&Practice）》授予“中国地区最佳投资基金团队”殊荣。2020年，竞天公诚受美国机构有限合伙人联合会（InstitutionalLimitedPartnerAssociation，“ILPA”）之托完成ILPA的旗舰产品《ILPA原则3.0》的官方中文版并在中国正式发布。 竞天公诚是一家专注于中国及跨境私募基金、投融资/并购和资本市场等业务的一线中国总部律所，是著名的“红圈八所”之一，拥有200多位合伙人和700多名法律专业人士，在北京、上海、深圳、成都、天津、南京、杭州、广州、三亚、香港等十地设有分所。 序言 “多年以后，面对行刑队，奥雷里亚诺·布恩迪亚上校将会回想起父亲带他去见识冰块的那个遥远的下午。”不同于拉丁美洲带着魔幻现实主义的“百年孤独”，当克里斯托弗·哥伦布在遥远的1492年第一次踏上中美洲加勒比海上的领土，他不会想到，自己在有限的业绩记录（trackrecord）支撑下而向西班牙皇室募集资金以资助其个人的航海计划的行为，会被后人认为是私募投资基金的起源。 这当然可能只是后来人的一句调侃。当美国面向社会不特定公众发行的所谓“共同基金（mutualfund）”自豪宣称其历史可追溯至荷兰王室威廉一世国王1822年发起设立的投资公司时，美国私募股权投资基金的真正雏形和历史也许只能回溯至二战后的二十世纪四五十年代。受战后重建的积极影响，一批新兴技术企业开始不断涌现。人们很快发现，这些企业的快速扩张需要长期资本支持，而银行的特性决定了其无法在常规业务领域内为此类企业提供有效驱动，此时有一类既能为企业提供长期资本，又能提供管理和经营意见的产物——私募投资基金应运而生。1946年，创业投资（venturecapital）领域公认的鼻祖美国研究与开发公司（AmericanResearchandDevelopmentCorporation）由哈佛大学商学院乔治·多里特教授等人发起设立并横空出世，自此拉开了美国七十年创投历史的大幕。 如今，无论中国境内还是境外的私募股权投资基金，均已是产业迭代创新、经济发展的强有力助推器。而在这一行业中，美国的优势地位仍然无可撼动。根据PEI2021年全球VC/PE基金募资报告，2021年VC/PE募资金额约为7,330亿美元，创全球金融危机以来的峰值，也是连续第五年募资金额超5,000亿美元，募资总额同比增加20%。其中，北美的VC/PE基金占据主导，占2021年募资总额的40%以上。截至2022年1月15日，全球正在募集的VC/PE基金规模达到9,520亿美元。投资于北美市场的VC/PE仍然占据主导，占比超过40%。相应地，持有美元的大型机构投资人依然是众多私募管理者们心向往之的募资对象。境外大型机构投资人的市场广阔，且多数为长线资金，资金来源稳定，与私募投资基金所需要的长期性不谋而合。对于许多中资背景的管理机构而言，为何募集境外私募基金也许是个伪命题，真正需要厘清的，是如何获得那些美元投资人的青睐，如何在市场上有效募集并运营境外基金。 2018年以来行业周期的变化促使越来越多的本土机构试水境外美元基金。清科研究中心分析认为，2018年境外基金募集金额之所以不断增长，一方面是受到人民币基金市场政策趋严的影响，另一方面以养老金、主权基金为主的境外投资人增加其对于新兴市场尤其是中国市场的资产配置比例也是重要原因。2019年的“募资难”则进一步加剧了上述趋势。根据投中研究院2020年1月发布的 《2019年VC/PE年报：VC/PE市场募资举步维艰，投资回归价值本源》，受监管政策趋严等影响，2019年，头部机构外的大多私募管理人的募资进程都受到了较大的影响，人民币基金仍处于已持续数年的资本寒冬困境。相比之下，由于美元基金币种的投退优势，“市场对美元基金信心相对更加充足”。从2019年募资规模前10位的基金来看，70%为美元基金，“超大规模美元基金层出不穷”。根据Preqin于2019年12月发布的《Preqin市场焦点：大中华区创新经济迎来私募 创投新机遇》的报告，如果说2008至2018年这十年间募资市场由银行、地方政府和企业等国内投资者以人民币基金为主导，近年来国内信贷条件的收紧以及各方面政策因素，已促使中国境内基金管理人向外寻求新的资金来源，“这也导致了美元基金在2018年和2019年呈持续上涨的态势”。对于许多中资VC/PE机构而言，将目光投向境外，转而尝试双币种甚至多币种驱动的模式也许是应对募资困境的一剂良方。 不过，这一趋势在2022年戛然而止。新冠疫情大背景下的不间断封控、突然爆发的俄乌战争，叠加中概股在北美资本市场受到的重创，中美关系的不稳定局面等所导致更加不明朗的国际环境，对于整个募资及投融资而言均可谓雪上加霜。在当前国内及国际局势之下，私募市场正面临巨大的挑战。 竞天公诚律师事务所王勇律师团队多年以来一直活跃在境内外私募基金领域的最前沿，为国内外数百家基金客户、资管公司和产业公司筹集和组建了上千只的境内外基金/资管产品。在积累大量实践经验的同时，我们团队亦笔耕不辍，累计撰写了数百篇与境内外基金相关、覆盖全产业链的评述性文章。 本《蓝宝书》共分为七章34小节，从境外私募基金常见设立地的相关监管规范、常见境外私募基金参与方及投资人、与境外私募基金有关的税收政策、境外私募基金常见合规事项以及现阶段与境外私募基金相关的热点问题等角度介绍并梳理中国境外私募基金募集和运营过程中不时面临的法律及实务问题。 对于私募基金而言，如何保持长期配置的心态，为投资人实现能够对抗周期的稳定回报，也许是基金管理者们需要考虑的永恒命题。在跌宕的周期中看清商业本质并实现基业长青，谈何容易？《基业长青》一书中，将“造钟而不是报时”、“超越利润的追求”以及“务实的理想主义”列为企业经受时间考验的核心指导原则。我们真诚希望，本《蓝宝书》为造钟而非报时，能够穿越时间长河，经受住时间和行业的考验，也更希冀这本小册子对私募基金业界人士有所助益，为本行业的基业长青略尽绵薄之力。 目录 第1章境外私募基金概述1 1.1境外私募基金的定义1 1.2境外私募基金的分类1 1.3境外私募基金募集和运营概述3 1.4中资管理人出海设立境外私募基金4 第2章境外私募基金常见设立地8 2.1开曼群岛8 2.2英属维尔京群岛23 2.3美国特拉华州39 2.4新加坡46 2.5欧洲50 2.6中国香港57 2.7阿布扎比国际金融中心65 第3章境外基金参与方68 3.1境内外律师68 3.2行政管理人68 3.3募资中介71 3.4证券经纪人74 3.5托管人75 3.6审计师76 第4章境外基金投资人78 4.1美国企业养老金计划78 4.2美国政府养老金计划79 4.3主权财富基金80 4.4母基金81 4.5私人基金会和捐赠基金84 4.6个人投资者和家族办公室88 第5章境外基金税收政策93 5.1开曼群岛和英属维尔京群岛93 5.2美国97 5.3中国香港100 5.4新加坡105 第6章境外基金常见合规事项109 6.1开曼基金反洗钱合规109 6.2开曼基金FATCA/CRS合规111 6.3个人数据保护113 6.4美国外国投资合规120 第7章境外基金其他运营热点问题132 7.1社会责任投资132 7.2私募股权二级市场基金135 7.3区块链/数字货币基金142 第1章境外私募基金概述 1.1境外私募基金的定义 基金是一种集合投资载体，通过汇集投资人资金，并委托有专业知识和行业经验的基金管理人统一管理和投资，以达到分散风险、共享收益的目标。本 《蓝宝书》主要探讨基金中的一个子类别——境外私募基金。所谓“境外私募基金”，是相对于中国大陆范围内发行的私募基金而言，指在中国大陆之外的地区向特定投资人非公开募集资金，并从事相关专业投资活动的集合投资载体。本 《蓝宝书》主要探讨具备以下主要特征的境外私募基金： 非公开募集：面向特定专业投资人或合格投资人 管理人管理：投资人通常不参与日常管理和投资决策 以外币为基准货币：包括美元、欧元、日元等 以投资及获取回报为目的从事专业投资活动 中国大陆以外地区募集：包括离岸或在岸基金 境外私募基金 管理人收取管理费并根据投资收益提取业绩报酬 1.2境外私募基金的分类 1.2.1按组织形式分类 （1）有限合伙 有限合伙是境外私募股权/创业投资基金（“PE/VC基金”）最常见的组织形式。有限合伙本身通常不具有独立法人地位1，其所有行为都由其普通合伙人 （“GP”）代表有限合伙实施，且GP要对有限合伙的债务承担无限连带责任。但在实操中，通常基金的GP（或穿透后最终的GP）会是一家有限公司，以有限公司对债务承担无限连带责任，对于GP股东而言可达到负债隔离的效果。有限合伙型基金最大的特点和优点是（a）管理和运营机制（包括收益分配机制）非常灵活，且大部分运作机制可以由全体合伙人通过有限合伙协议（LPA）自由约定，（b）通常可以享受所谓的税收穿透（taxtransparent）待遇，即在有限合伙 1BVI《合伙企业法》（LimitedPartnershipAct）把有限合伙是否有独立法人地位的选择权给了普通合伙人，默认状态下有限合伙有独立法人地位，但是在设立时普通合伙人可选择有限合伙是否具有独立法人地位。 1 层面不缴所得税，由每个合伙人分别就其所得缴纳所得税。 （2）公司 公司型基金是境外对冲基金（hedgefund）比较常用的组织形式。相较普通合伙人的无限连带责任，由于公司是独立的法人实体，公司的股东仅对公司债务承担有限责任。但是公司型基金在法律层面受到的限制会略多一些，主要是公司法中关于公司治理和股东权利保护的一些强制性规定