公司法

《公司法》修订实务指南﹙二﹚： 指引和应对 AmendmentstoCompanyLaw: GuidanceandResponse 新《公司法》下如何应对： 上市公司并购重组？外商投资企业相关制度更新？ 劳动用工的影响？有限公司与股份公司的异同？ 清算义务明确？ CONTENTS 目录 01浅析新《公司法》对上市公司并购重组的影响 02对比解析﹕外国投资者应如何应对新修《公司法》的变化 03百尺竿头：强化职工权益保护 ——解读新《公司法》修订对劳动用工的影响 04新《公司法》下有限责任公司与股份有限公司的主要异同简析 05《公司法》对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读 004 020 033 045 099 PAGE 004 AmendmentstoCompanyLaw: 浅析新《公司法》对上市公司并购重组的影响 郭克军魏海涛苗郁芊丁蔚 Guidance andResponse PAGE 005 前言 2023年12月29日，全国人民代表大会常务委员会作出关于修改《中华人民共和国公司法》（“《公司法》”）的决定，《中华人民共和国公司法（2023修订）》（“新公司法”）将于2024年7月1日正式施行。本文将从上市公司收购及重组的角度出发，对新公司法所增加或修改的相关内容（如授权资本制、类别股表决机制、财务资助限制、简易合并与小规模合并制度等）进行解读，并尝试分析其对上市公司收购及重组交易可能产生的影响。 一、反收购视角下的授权资本制 新公司法本次针对股份有限公司引入了授权资本制。我国股份有限公司的公司资本制度经历了自法定资本制到认缴资本制，再到授权资本制的演变过程。最初1993年颁布《公司法》时施行的是法定资本制，2013年修订《公司法》时将有限责任公司和发起设立的股份有限公司的资本制度修改为认缴资本制。直至2021年颁布《中华人民共和国公司法（修订草案）》时，我国首次提出将股份有限公司的资本制度改为授权资本制，并保留了认缴资本制这一过渡性制度。本次新公司法第152条第1款规定：“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议”。 笔者认为，授权资本制度允许董事会不经股东批准即可决定发行已授权的股份，使得董事会拥有一定的发行股份的自由。这也使得公司在应对敌意收购 PAGE 06 AmendmentstoCompanyLaw: 行为时，董事会可以依据股东会1的授权，通过发行股份“摊薄”敌意收购人所持股份的比例，增加收购人的交易成本，其效果类似于美国法项下的“毒丸计划” （PoisonPill）。“毒丸计划”较为正式的名称为“股权摊薄反收购措施”，是指在应对敌意收 购行为时，现有股东可以依据公司的授权获得低价购买公司股票的资格，从而导致收购人交易负担显著增加的行为。通俗来说，当收购人持股达到较大比例时，公司实际控制人或现有管理层可通过激活“毒丸计划”，向除了收购人以外的所有股东大量增发低价新股，使得收购人的持股比例被摊薄，从而增加其收购成本，达到抵御敌意收购人的目的。美国公司法所奉行的授权资本制是“毒丸计划”能够得以施行的制度基础，即公司只要在其章程中明确授权董事会可以扩大股本，那么董事会就对“毒丸计划”具有决策权且无需经过股东会审议，可以随时发行新股以抵御敌意收购。 相比之下，我国现行公司资本制度则不具备实施“毒丸计划”的条件。这主要是由于法定资本制下要求公司发行新股、扩大股本必须经过股东会审议通过，即“毒丸计划”的决策权在股东会，而敌意收购人可能此时已经阶段性地取得了公司较高比例的股份，自然不会同意通过“毒丸计划”。新公司法第152条规定使得“毒丸计划”在我国也具有了一定的可操作性。 但需要注意的是，“毒丸计划”一旦实施，将对公司的股权结构造成很大的影响。由于实施“毒丸计划”的公司基本为上市公司，股权结构的重大变化可能将导致公司股价、市值产生剧烈波动，这可能会损害到股东，尤其是中小股东 1.考虑到新公司法不再区分“股东会”、“股东大会”，本文全文均使用“股东会”的表述。 Guidance andResponse PAGE 07 的利益。基于上述原因，许多国家和地区的立法对“毒丸计划”持审慎的态度。我国上市公司发行股份需要遵守股份发行的相关规则，并受到中国证券监督管理委员会、证券交易所的监管，因此上市公司在实践中具体如何应用授权资本制并实施“毒丸计划”还有待进一步观察。此外，本次新公司法进一步加强了董事、监事及高级管理人员的责任，董事会是否可能会因执行“毒丸计划”而被认定为越权发行、存在不当行为，是否需要因此承担责任等问题还存在较大的探讨空间。 二、类别股表决机制与控制权争夺 根据新公司法第144条规定，股份公司可以发行类别股股份，包括可以按照公司章程的规定发行“每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份”，即允许股份有限公司对表决权作出差异化安排。 笔者认为，在公司控制权争夺的交易中，通过表决权差异化安排，公司控股股东、实际控制人可以较低比例的股权实现对公司表决权的控制，从而稳定和巩固其控制地位。特别是对于上市公司而言，由于其股权架构较为分散，大量上市公司的控股股东的持股比例较低，有时会低于30%甚至20%，此时如其他方通过二级市场或其他方式进行大规模增持，则会威胁到控股股东的控制地位。在这种情况下，如预先设置了类别股股份，使得上市公司控股股东能够以较低持股比例持有较高比例的表决权，则在一定程度上可以增加外部人（特别是敌意收购人）争夺上市公司控制权的成本，从而降低其收购意愿。 对于类别股表决机制，需要提示的是，就公开发行股份的公司而言，新公司法不允许其发行表决权与普通股不同的类别股的股份，但公开发行前已 PAGE 08 AmendmentstoCompanyLaw: 发行的股份除外。自2019年注册制改革启动以来，我国已经有一批存在表决权差异安排的公司成功于A股上市，例如优刻得（688158.SH）、九号公司 （689009.SH）等。 此外，新公司法第144条第3款规定，公司发行“每一股的表决权数多于或者少于普通股”类型的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，该类别股与普通股每一股的表决权数相同。在不涉及上述情形时，类别股股东仍可以享有差异化的表决权，这对于控股股东、实际控制人有效控制公司董事会仍将产生一定便利。 另一方面，基于同股同权的基本原则，为避免类别股制度被大股东不当利用从而损害公司和其他中小股东利益，新公司法在设置类别股制度的同时亦施加了诸多限制，除前文提及的关于类别股制度的设置时点外，新公司法第145条、第146条还对类别股提出了其他额外要求。此外，现行境内各交易所上市规则也对拟设置类别股并上市的企业有较为完善和细致的监管规则，其中包括发行人的市值及财务指标、设置条件、转让限制、表决机制等。如果企业拟通过类别股制度作为应对潜在控制权争夺的防御措施，建议基于上述规则并结合企业自身情况进行综合判断。 三、对收购人有限度的财务资助 在并购交易中，有些交易模式会涉及目标公司通过提供担保等方式为收购人提供财务资助的情形，比较典型的是杠杆收购（LeverageBuyout）。在该模式下，收购人通常会利用目标公司的资产作为债务抵押以获得收购所需资金。通常情况下，仅有较少的收购资金来自于收购人的自有资金，大部分则来自银 Guidance andResponse PAGE 09 行抵押借款、机构借款和发行债券，并以目标公司的资产和未来现金流量及收益作担保并用来还本付息。例如香港上市公司百丽国际私有化交易中，收购人的并购融资债务主要依靠目标公司未来的经营性现金流来偿还，百丽国际的下属子公司滔博（06110.HK）在后续分拆上市所募集的大部分资金被用于偿还上述债务。 而基于资本维持原则（CapitalMaintenanceRule）、保护中小股东和债权人、遏制杠杆收购和防止市场操纵等原因，不少国家和地区颁布了禁止或限制财务资助的规定。资本维持原则意为在公司存续期间内，除法律规定允许的情形外，不得以直接或间接的形式向股东返还资本，其目的在于保护债权人的利益。而财务资助在本质上是用公司资本为他人购买本公司股份提供资金，与该原则存在一定冲突。《上市公司收购管理办法》第8条对财务资助作出了相关限制，即“被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。”类似规定也可见于《非上市公众公司收购管理办法》。同时结合其他有关上市公司或非上市公众公司对外提供担保的限制性规定，由目标公司为收购人融资提供担保或以目标公司未来现金流量及收益为收购人偿还债务的A股上市公司或非上市公众公司杠杆收购交易受到了较大的限制。 新公司法第163条新加入了对财务资助的限制，即对于股份有限公司，“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股 PAGE 10 AmendmentstoCompanyLaw: 本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。” 根据《关于<中华人民共和国公司法（修订草案）>的说明（2021）》，设置上述条款系为了“强化董事、监事、高级管理人员维护公司资本充实的责任”。就此不难看出，资本维持原则是新公司法设置该条款的主要理论基础。新公司法将原本主要适用于上市公司、非上市公众公司的禁止财务资助制度扩展至了全部股份有限公司，境内股份有限公司收购交易中收购资金的融资渠道被进一步收窄。值得注意的是，尽管第163条第2款设定了一项例外，但最多也只允许提供相当于已发行股本总额10%的财务资助，对于意图收购较大比例股份 （尤其是实施杠杆收购）而言起到的作用比较有限。如此时通过其他融资渠道筹集资金也存在难度，收购人要收购大量的公司股份就变得越发困难。因此，笔者认为，禁止财务资助制度可能会催生出更多能够通过收购较少比例股权即取得公司控制权的交易，毕竟收购的股权比例越低，需要公司提供的财务资助就越少。 此外，新公司法第163条虽规定了董事、监事及高级管理人员的义务与责任，但未将实际控制人纳入责任范围之中，亦未规定违规的财务资助行为之效力，以及违法的财务资助行为是否会影响股份受让的合法性，上述规定的法律影响有待结合司法实践进一步明确。 Guidance andResponse PAGE 11 在并购交易中，有些交易模式会涉及目标公司通过提供担保等方式为收购人提供财务资助的情形，比较典型的是杠杆收购。 PAGE 12 AmendmentstoCompanyLaw: 四、简易合并与剩余股份的“挤出” （一）关于简易合并制度的理解 新公司法第219条第1款规定“公司与其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。”这一制度又被称为“简易合并”，笔者理解其一定程度上借鉴了美国《特拉华州普通公司法》第253条的规定2（该制度被称为Short-formMerger，通常译为“简式合并”或“短式合并”），现行有效的《开曼群岛公司法》第233条（7）款也有类似规定3。 站在子公司的视角，如持股比例达到90%以上的母公司计划合并子公司，子公司的少数股东无法通过行使表决权来阻止该等合并，子公司因而缺乏召开股东会进行表决的必要。由于子公司未召开股东会，少数股东无法通过表决对合并议