2023 年度致董事会的信

2023年给董事会的年度报告 引领潮流：导航波动市场和宏观经济力量 在宏观经济力量充满挑战的背景下，我们的2023年度致董事会的信函强调理解和准备额外的障碍，这些障碍将因这些宏观经济力量而加剧。 如何为2023年的并购战略做好准备 2023年，监管机构将继续利用反垄断和外国投资制度来阻碍并购战略。董事会必须准备诉诸诉讼，创新的解决问题的策略以及精心设计的“努力”契约和“日期外”条款，以确保合并各方保持一致并准备好应对监管障碍。此外，了解全球监管机构之间的相互作用，尤其是英国CMA、EC、中国SAMR和美国反垄断机构，以及CFIUS和欧洲、亚洲和英国国家安全监管机构，对于董事会有效评估风险并成功执行其并购项目至关重要。 我们预计，希望剥离业务的董事会最好继续考虑通过分拆（包括ReverseMorrisTrst）来分配业务，这可以提高执行的确定性，并有机会获得现金收益。杠杆。分拆，即母公司为股东提供将母公司股份交换为SpiCo股份的机会，可以获得类似的结果，并获得退休母公司股份的额外好处，从而提高每股收益。 未来几个月，许多董事会将不得不熟悉直接贷款市场，这将是近期杠杆并购的关键组成部分。董事会和管理团队将需要了解从直接贷方获得承诺的过程与从银行获得承诺的传统方法有何不同，并且在许多方面比从银行获得承诺的传统方法更加繁重。 最后，由于宏观经济因素可能加剧各方之间估值观点的差异，诉诸定制收益和或有价值安排来弥合这些估值差异的诱惑将会增加。董事会将需要仔细考虑这种安排的价值泄漏和成本，包括对治理、获得协同作用的能力和税收产生不利影响的可能性。 陷入困境的市场中的信托义务 一系列因素正在导致公司经历流动性约束。作为一个实际问题，当 公司面临压力或困境，董事的角色变得更加繁重。建议召开更频繁的会议，并要求董事保持与资产负债表和资本结构相关的快速变化发展的压力增加。最重要的是，管理层和外部顾问必须在这种情况下加强，为董事会提供全面的口头和书面更新和分析，以了解不同的替代方案以及这些替代方案的影响和执行风险，同时始终在公司最新的内部流动性和业绩预测的背景下描绘这些更新和分析。 此外，对于陷入困境的公司的董事来说，谨慎管理潜在的利益冲突也很重要。对个人冲突的管理不善是董事违反其忠诚义务的核心。忠诚义务下最常见的失误之一是，由于误解了对第三方的保密义务使董事免除了对其他董事的坦率义务，因此董事隐瞒了其他董事的重要信息。实际上，对于由于其他关系而同时对投资者或其商业合作伙伴负有义务的董事来说，了解忠诚义务的要求尤其困难。 公司（尤其是在投资组合公司董事会中的赞助商指定者）。重要的是，无法利用免责和赔偿来隔离董事与违反忠诚义务的行为。在一个痛苦的环境中，违反忠诚义务的个人责任风险尤其高。 此外，面临流动性挑战和业绩大幅下滑的公司董事需要了解他们在考虑现金消耗和破产可能性时的职责是如何转变的，以及在推动其决策时需要在多大程度上考虑债权人的利益。 风险监督 除了充满挑战的市场环境外，特拉华州法律的最新变化也为董事会决策带来了复杂性。首先，特拉华州法院将继续审查董事如何履行其监督职责。 最近的特拉华州裁决表明，对于公司运营的“关键任务”领域，预计董事 创建量身定制的控制系统，以便它们可以很容易地在这些区域被通知并对危险信号做出反应。我们建议董事会酌情考虑设立专门的董事会委员会，以监控离散风险，或确保对此类风险的审查明确属于现有委员会的职权范围，要求专门的管理层团队定期向董事会报告这些风险，并聘请外部专家进行风险审计，以确保正确识别和解决关键任务领域。 其次，相关地，特拉华州法院现在正在密切审查董事会会议记录。董事会对董事会会议上交易的业务进行粗略记录，或者只是将甲板附加在稀疏的会议记录上，对于董事会未能履行其监督职责的辩护，尤其是与任何驳回投诉的动议有关的辩护，将没有什么分量。 为了获得他们在履行谨慎义务方面的工作的荣誉，我们建议董事会和委员会采取更细致的记录方法，增加足够的细节来显示对风险的监控 、考虑和反应。我们还建议会议记录反映在达成决策时考虑的因素和分析，并列出管理层后续行动的请求。随后的会议记录应反映管理层跟进的程度，以及董事会对管理层的回应是否满意或要求更多的跟进。在会议记录中（通过附录和介绍性段落）记录正式会议之间发生的董事互动，特别是如果这些讨论涉及重大的董事会问题。 第三，特拉华州法院继续更愿意为股东提供广泛的公司“账簿和记录”，以响应第220条的要求。现在，“账簿和记录”一词的定义已扩展为不仅包括会议记录，还包括管理材料，在某些情况下还包括电子邮件甚至短信。此外， 在某些情况下，股东可以通过证明他们无法从非特权来源获得他们寻求的信息来获得特权材料。我们建议确保存在全面的董事会记录，以避免需要深入研究董事和管理层的电子邮件、文本和内部资料。此外，我们建议对最佳记录保存实践以及特权的使用和保留进行额外的管理和董事会培训。 在联邦执法方面，SEC通过积极利用专注于特定行业和市场部门的国家调查工作队，推进了其执法议程。我们建议审计委员会审查公司应对监管调查的准备情况，并制定一份路线图，以建设性地回应潜在的传票或自愿合作的请求。 行动主义 同行公司之间业绩分散的增加，以及长期内部预测的不确定性，为维权人士提供了沃土。我们预计，到2023年，我们将继续看到首次和长期活动家的竞选活动增加，加上结构性防御的能力有限，以防止激进主义取得成功。实际上，SEC授权的所有代理竞赛的通用代理将进一步削弱针对激进主义的结构性防御的有效性。我们继续建议董事会迅速采用增强措施，以提前通知，休会和章程和治理准则中的其他规定，如果董事会发现自己为公司辩护以反对激进运动或与新董事生活在一起 ，这些规定可以派上用场。与激进股东有关系。 此外，我们预计，在2023年，激进主义者会利用支持和反对ESG的运动，以及非股东选民的担忧，为他们认为合适的利益。虽然一些策略可能正在演变，但归根结底，2023年活动人士的目标将与过去十年相同-资本重新分配，投资组合合理化，利润率的增加，公司的销售——手段也是如此——威胁和实施董事会和管理层组成的变化，以及白皮书和毒笔信的出版。 董事会最好的准备方式是专注于统一背后的董事会和管理层，并与股东和其他选民，公司的战略议程和对潜在争议问题的判断进行有效沟通。 Governance 在美国证券交易委员会关于将股东提案排除在公司委托书之外的立场变得更加有利的时候，反ESG运动将在股东提案中变得更加普遍，导致提交股东投票的提案数量大幅上升。当公司考虑他们的信息与他们的ESG努力有关时，他们需要注意在这些问题上的相互矛盾的观点，不仅在股东之间，而且在其他利益相关者之间，他们试图在通常敏感或分裂的问题上解决潜在的破坏性声誉后果。我们一直在建议公司和董事会在其商业模式的背景下仔细审查其ESG优先事项，关注那些对公司具有战略重要性的事项，并制定将这些关键ESG战略与公司底线联系起来的消息传递和参与战略。 随着代理季节的临近，董事将需要注意机构投资者和代理咨询公司的投票准则，这些准则旨在要求董事对他们所在的公司所认为的失败负责。例如，如果董事会没有足够数量的不同董事，公司在气候倡议方面没有取得足够的进展，或者公司采用了许多被认为不利于股东权利的条款，代理咨询公司将建议对一名或多名董事进行投票。 许多股东要么遵循代理咨询公司的建议，要么采取了自己的类似政策。再加上一些较大的机构投资者（例如贝莱德）允许更多的通过投票的运动，这些发展可能会导致股东对许多董事的支持比例降低。 此外，尽管SEC推迟了所谓的“气候规则”的最终确定，因为它认为成千上万的评论信和宪法挑战的幽灵，但那些范围3排放（拟议规则中的关键热点问题）的公司将继续受到股东和其他利益相关者的压力，要求提供相关披露。 补偿 在2023年，高管薪酬将成为人们关注的焦点。SEC最近通过了两项新规则，将在即将到来的代理季节及以后的时间内将高管薪酬放在首位。 SEC的最终薪酬与绩效规则要求大多数美国上市公司从2023年开始在其委托书中包括显示高管薪酬与某些财务指标（TSR，净收入和另一个公司选择的财务指标）之间关系的表格以及相关的叙述和图形披露。这些新规定要求对高管薪酬进行非正统的计算，并有可能使投资者感到困惑，并加强投资者对高管薪酬计划的审查。 另外，SEC的最终薪酬回扣规则将要求所有在美国上市的公司在2024年初之前采用回扣政策，该政策规定在公司被要求提交财务重述之前的三年内，收回错误授予高管的超额激励薪酬。 这一切都发生在投资者比以往任何时候都更加关注高管薪酬的时候-2022年代理季节看到反对薪酬发言权的人数最多（罗素3000家公司中约有3.5％未能通过薪酬发言权今年投票），越来越多的股东表示愿意让某些董事（特别是那些坐在薪酬委员会中的董事）对认为糟糕的薪酬做法负责（在今年的3000家失败的董事选举中，薪酬问题被确定为主要原因）。 此外，一些不断演变的利益相关者担忧和宏观经济趋势将导致董事会不得不仔细考虑如何补偿管理层。首先，董事会将需要平衡某些投资者越来越大的压力，将ESG指标纳入其激励薪酬计划的组成部分，以及支持反ESG运动的选民的压力。董事会应仔细考虑将ESG指标纳入激励计划是否适合其公司，如果是，应使用哪些指标来充分激励管理层考虑与公司业绩相关的ESG因素。其次，过去一年全球经济的波动可能会导致董事会面临与2020年底类似的决策，围绕现有绩效奖励，其中绩效低于最低水平，以及设定绩效指标和条款的挑战。 在这种背景下，我们鼓励董事会仔细审查其公司的薪酬实践，以评估高管薪酬与公司业绩之间的关系。 网络/隐私 隐私和网络安全义务继续快速发展，而不遵守这些义务的后果的重要性也在增加。例如，2022年显示，高管可能因隐瞒美国监管机构的数据泄露而面临刑事风险。鉴于监管机构加强了执法活动，并越来越愿意追究个人责任，公司需要：(i)仔细审查其事件响应计划和治理程序；(ii)确保所有员工、包括管理层在内，在违约事件中意识到他们的义务；以及（iii）确保公司在其领导层级内具有评估和报告潜在事件的可辩护协议。 此外，SEC现在提出了一些规则，要求上市公司在网络安全实践方面提供更大的透明度，包括在确定事件为重大事件后的四个工作日内公开报告重大网络安全事件。这些要求强调了实施前面提到的协议的必要性，该协议旨在在所需的时间框架内将此信息提请管理层注意 ，以允许做出披露决定。他们还需要考虑这一额外披露将对公司声誉和股价产生的影响。 根据即将出台的网络安全和基础设施安全局法规，以及根据新实施的司法部民事网络欺诈倡议，政府承包商的民事暴露，将SEC的任何新规则与关键基础设施的报告义务相结合。此外，新的州数据隐私法，包括对加利福尼亚州消费者隐私法（CCPA）的重大扩展，将对个人信息的收集，使用和共享施加重大的新义务和限制。 鉴于这些不断扩大的网络安全和数据隐私发展，董事会需要让他们的管理团队向他们报告他们积极审查数据治理控制的计划和结果。包括网络安全事件的强制性内部报告协议，并确保其数据隐私合规计划足以遵守2023年生效的新的和更新的要求。 在这种环境中蓬勃发展将需要精心的准备，专注的方法和果断的领导，同时要足够灵活以适应当前市场动态将带来的不可避免的挑战 。 Freshfields广泛而深入的跨学科团队随时准备指导您的董事会和管理层应对这些挑战和机遇。 freshfields.us 本材料由美国律师事务所FreshfieldsBruckhausDeringer提供美国LLP和国际律师事务所FreshfieldsBruckhausDeringerLLP (根据英格兰和威尔士法律组织的有限责任合伙企业)(英国LLP)以及英国LLP在许多司法管辖区以FreshfieldsBruckhausDeringer名称执业，在材料中统称为“Freshfields”。有关进一步的监管信息，请参阅www.fre