2023开源软件中国法律报告

「⼤成30周年所庆⽂集」 法⾃由律和报开告源软件 研究报告 ⼤成律师事务所 课主题持⼈ 合赵伙云⼈⻁ 地点：上海 业务领域：知识产权、公司与并购、争议解决、私募股权与投资基⾦ 第⼆部分FOSS许可证与合同法 07 （⼀）FOSS许可证属于合同 （四）FOSS许可证属于格式合同 （三）FOSS许可合同的形式要件要求 （⼆）FOSS许可的要约和承诺 （六）许可合同的特别解释规则 （五）英⽂版FOSS许可证的效⼒ （⼋）FOSS许可证免责条款的效⼒ （七）“任何后续版本”条款的效⼒ （⼗）FOSS许可协议的违约责任 （九）FOSS许可证⾃动终⽌条款的效⼒ 08 08 09 10 12 12 12 14 15 15 第⼀部分FOSS许可相关的法律规范和司法案例 04 （⼆）司法案例 （⼀）法律规范 05 06 前⾔02 第三部分FOSS许可与著作权法 18 （⼆）获得许可是利⽤FOSS的前提 （⼀）FOSS的权属 （四）FOSS不限制商业利⽤ （三）FOSS许可证中的权利种类 （六）FOSS许可模式 （五）未知的使⽤⽅式 （⼋）免费的FOSS许可 （七）FOSS许可的撤销 （⼗）修改权的法定限制 （九）著作权集体管理组织 （⼗⼆）FOSS的演绎作品 （⼗⼀）许可证终⽌后的救济措施 19 21 23 24 24 25 26 27 28 28 29 31 第四部分FOSS与反垄断法34 第五部分FOSS与⽹络安全法36 总结39 前⾔ ⾃由开源软件（FreeandOpenSourceSoftware,FOSS）是⾃由软件（FreeSoftware）和开源软件（OpenSourceSoftware）的统称。20世纪80年代⿇省理⼯学院的理查德·斯托曼创建了⾃由软件基⾦会（FreeSoftwareFoundation），开 整个社区令他⼈也从中受益。作为前提，⽤ ⼾必须可以访问到该软件的源代码。2 FSF列出的⾃由许可证⾄少有90种之多。˙ ⽽OSI的开源理念重视实⽤优势，开源不仅 源软件从⾃由软件发展⽽来，1998年埃⾥克 ·史蒂⽂·雷蒙德等⼈成⽴开源倡议组织 （OpenSourceInitiative），推进开源软件的发展。正如理查德·斯托曼所说，“⾃由软件”和“开源”基本上指的是同⼀范围的程序。‘ ⾃由软件运动重视⾃由的原则，其定义的四个基本⾃由度包括： •⽆论⽤⼾出于何种⽬的，必须可以按照⽤ ⼾意愿，⾃由地运⾏该软件； •⽤⼾可以⾃由地学习并修改该软件，以此来帮助⽤⼾完成⽤⼾⾃⼰的计算。作为前提，⽤⼾必须可以访问到该软件的源代码； •⽤⼾可以⾃由地分发该软件的拷⻉，这样就可以助⼈； •⽤⼾可以⾃由地分发该软件修改后的拷 ⻉。借此，⽤⼾可以把改进后的软件分享给 仅意味着访问源代码，开源软件的分发条款必须在以下⽅⾯符合标准： •免费再分发； •源代码； •衍⽣作品； •作者源代码的完整性； •不歧视个⼈或群体； •不歧视应⽤领域； •许可的分发； •许可证不得特定于产品； •许可不得限制其他软件； ‘https://www.gnu.org/philosophy/open-source-misses-the-point.html²https://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html ˙https://www.gnu.org/licenses/license-list.html 02 •许可必须保持技术中⽴。4 被OSI认定的开源许可证⾄少有110种。’ 根据许可证内容的不同，FOSS许可证通常分为宽松许可证和著佐权许可证。 宽松许可证不要求公开源代码，并且也不要求再分发时以相同的许可证进⾏分发，只需要按照许可证中对于声明的要求分发即可。典型的宽松许可证包括MIT、BSD、Apache-2.0等。 著佐权许可证除了宽松许可证对于声明的要求之外，还要求基于开源代码的程序在再分发时必须公开源代码，并且必须以相同的许可证分发，该类许可证的典型代表是GPL 著佐权许可证中⼜有⽐GPL的许可条件更强的强著佐权许可证，以及更弱的弱著佐权许可证。强著佐权者如AGPL，要求即使在SaaS情形下利⽤软件通过⽹络提供服务也必须公开源代码；弱著佐权者如LGPL，开源代码之外的新增代码不需要采⽤同样的许可协议发布。 ⽆论哪种许可证，在法律上都是权利⼈授予的许可，对于许可证的违反都会⾯临相应的法律责任。FOSS的“⾃由”体现为通过知识产权许可给予的⾃由，⽽不是⾃由到没有知识产权。著佐权软件⾸先是有版权的，同时 该软件的发布条款赋予所有⼈有使⽤、修改和重新发布程序的代码及其衍⽣作品的权利，但要求在这个过程中满⾜许可证条款的要求，这样的条款具有法律效⼒，从⽽实现了代码和⾃由权利在法律上的不可分割。 各国著作权法及相关法律体系不同，因此对于FOSS的规制存在或多或少的差异。本报告概述了在中华⼈⺠共和国司法领域内FOSS相关的软件著作权、软件许可合同、反垄断、以及⽹络安全相关的法律问题。第⼀部分涉及可适⽤的法律规定和已有的相关案例；第⼆部分涉及合同法相关问题，特别是关于FOSS许可证的合同性质、FOSS许可条款的解释和有效性、FOSS许可协议的违约责任等；第三部分涉及FOSS的版权⽅⾯，例如关于FOSS许可证的撤销、FOSS的演绎作品、FOSS许可的终⽌和侵权责任等；第四部分涉及FOSS的反垄断法问题；第五部分设计FOSS的⽹络安全法问题。° 我国“⼗四五”规划要求完善开源知识产权和法律体系，⿎励企业开放软件源代码、硬件设计和应⽤服务，体现了政府对于开源发展的⾼度重视。ˇ本报告希望通过对于开源软件相关法律问题的梳理，能为开源软件的发展有所裨益。 本报告中除引⽂中按照原始引⽤或特别指明外，不严格区分⾃由软件、开源软件，统称为FOSS。 4https://opensource.org/docs/definition.php’https://opensource.org/licenses/alphabetical ° ˇhttp://tppckte.org.cn/2021-08/04/content_77671903.html,April6th,2022. 03 第⼀部分 案例 的F法O律SS规许范可和相司关法 04 05 （⼀）法律规范 我国⽬前没有特别针对FOSS的法律、⾏政法规或司法解释。因此FOSS相关的法律问题应当适⽤关于软件许可合同和软件著作权的法律规范。 与软件许可合同和软件著作权相关的⺠事法律规范主要包括全国⼈⺠代表⼤会及其常委会制定的包括《中华⼈⺠共和国⺠法典》（以下简称“《⺠法典》”）、《中华⼈⺠共和国著作权法（2020修正）》（“以下简称《著作权法》”）在内的法律，国务院制定的包括《中华⼈⺠共和国著作权法实施条例（2013年修订）》（“以下简称 《著作权条例》”）、《计算机软件保护条例（2013修正）》（“以下简称《软件保护条例》”）、《信息⽹络传播权保护条例（2013修订）》（“以下简称《传播权条例》”）、《著作权集体管理条例（2013修订）》（“以下简称《著作权集体管理条例》”）在内的⾏政法规，以及最⾼⼈⺠法院制定的包括《最⾼⼈⺠法院关于审理著作权⺠事纠纷案件适⽤法律若⼲问题的解释（2020修正）》（以下简称“《著作权司法解释》”）、《最⾼⼈⺠法院关于审理技术合同纠纷案件适⽤法律若⼲问题的解释（2020修正）》（以下简称“《技术合同司法解释》”）、《最⾼⼈⺠法院关于审理侵害信息⽹络传播权⺠事纠纷案件适⽤法律若⼲问题的规定（2020修正）》（以下简称“《信息⽹络传播权司法解释》”）在内的司法解释。 对于这些法律法规和司法解释的适⽤顺位，根据特别法优于⼀般法的原则，应⾸先适⽤《著作权法》、《著作权实施条例》、《软件保护条例》等特别法律规范；然后适⽤《⺠法典》的合同法通则部分中的⼀般规定；再次则参照《⺠法典》的合同法中的技术合同等有名合同的规定，在《⺠法典》颁布后修正的《技术合同司法解释》中对此也作出了规定。 第三四编⼗第六⼀条分计编算的机规软定件，开并发可等以合参同照争⺠议法，典著第作三权编法第以⼆及分其编他第法⼆律⼗、⾏章政和法本规解另释有的规有定关的规，定依处照理其。规定；没有规定的，适⽤⺠法典 （⼆）司法案例 我国已有多起和FOSS相关的司法案例，例如罗盒公司诉玩友公司等案，该案中的玩友公司因未提供源代码 ⽽构成侵权；°在罗盒公司诉⻛灵公司和腾讯公司案中，罗盒公司⾃⾝遵循GPL-3.0的情况被作为法院确定侵权赔偿⾦额的因素之⼀；‘°法院在不乱买公司诉闪亮公司案中明确⽹站系统的后端程序不受前端适⽤的GPL-3.0的传染；‘‘在⽹城公司诉阿凡提公司案中，法院认定⽤开源编程语⾔编写的软件并不必然开源；‘²法院在柚⼦公司诉数字天堂公司案中认定适⽤GPL-3.0许可证的软件不会导致其他⽬录下的软件也适⽤GPL-3.013；在⼀起原公司与离职员⼯的案件中，对于虽然违反了GPL但并未公开的源代码，法院判决未经许可不得使⽤。‘4这些案件多与GPL许可证相关，涉及GPL性质的认定、FOSS的权属、演绎作品的认定、违反许可条件的法律后果以及相应的法律救济等⽅⾯。 °⼴州知识产权法院.济宁市罗盒⽹络科技有限公司、⼴州市玩友⽹络科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案⺠事判决 2019）粤73知⺠初207号[EB/OL].(2022-03-09)[2022-04-23]. 书（ https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=190046be08844a3e8441ae5300be76b2 2019）粤03⺠初3928号[EB/OL].(2021-06-30) 告深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害计算机软件著作权纠纷⼀审⺠事判决书（ ‘°深圳市中级⼈⺠法院.济宁市罗盒⽹络科技有限公司诉被告福建⻛灵创景科技有限公司、被告北京⻛灵创景科技有限公司、被 2019）最⾼法知⺠终663号[EB/OL].(2020-05-21)[2022-04-23]. 书（ [2022-04-23].https:/wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=05f553bd178d4354bb48ad5100c1314f‘‘最⾼⼈⺠法院.北京闪亮时尚信息技术有限公司、不乱买电⼦商务（北京）有限公司侵害计算机软件著作权纠纷⼆审⺠事判决 2017）浙02⺠终3852号[EB/OL].(2020-05-21)[2022-04-23]. 事判决书（ https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=cfb3159c4efc432dbb1fabbc00c767ca‘²宁波市中级⼈⺠法院.浙江阿凡提电⼦商务有限公司、天津市⽹城天创科技有限责任公司侵害计算机软件著作权纠纷⼆审⺠https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c483de06786a4002b1caa8c6009d6d3b 471号[EB/OL].(2019-11-22)[2022-04-23]. ‘˙北京市⾼级⼈⺠法院.柚⼦（北京）移动技术有限公司等与数字天堂（北京）⽹络技术有限公司⼆审⺠事判决书(2018)京⺠终 游云庭：《中国法院为什么保护违反软件协议的⾏为？》，[，（ https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3c0957c9b82e456eb6ceab0d002c50ba‘4GPLEB/OL]201