区域全面经济伙伴关系中的投资章节 ： 没有执行机制的强化规则

ERIA-DP-2022-17 ERIA讨论论文系列 编号446 区域全面经济伙伴关系中的投资章节：没有执行机制的强化规则 亨利GAO§ 新加坡管理大学，新加坡 2022年9月 Abstract:本文研究了区域全面经济伙伴关系（RCEP）中投资章节的法律规则。它首先概述和总结了本章中的主要规定，然后通过比较已建立的自由贸易协定（FTA ），特别是全面和进步的跨太平洋伙伴关系，对规则进行了评估。特别是，它指出 ，本章虽然在很大程度上遵循了对其他自由贸易协定的既定投资方法，但也包括对有利于东道国的共同规则的重要转变。最后一部分讨论了明显缺乏投资者与国家之间的争端解决机制，其利弊以及对区域一体化的广泛影响，然后对未来的发展进行了一些思考。 关键字:投资,投资者-国家争端解决,排期,正面上市,负面上市,投资保护 JEL分类：F13,F15,F21,K33 §通讯作者。高亨利，地址：新加坡管理大学YongPungHow法学院，55亚美尼亚街，新加坡 179943。电话：65-68280520；电子邮件：gaohenry@gmail.com 1.Introduction 将投资问题纳入贸易协定是一个非常新的现象(Hoema和Newfarmer，2005年)，因为这些问题传统上由单独的双边投资条约(BIT)管辖。然而，双边投资条约的问题在于，它们只解决投资保护问题，而不提供投资自由化。为了解决这个问题，1989年缔结的加拿大-美国自由贸易协定（FTA）成为第一个将投资纳入其中并在一项协议中提供投资保护和自由化的自由贸易协定。这种方法后来被加拿大-美国自由贸易协定的继任者，即1994年缔结的北美自由贸易协定（NAFTA）继承。由于发达国家和发展中国家对后者的法律制度不信任，投资章节在发达国家和发展中国家之间缔结的自由贸易协定中很受欢迎，但近年来，即使在发展中国家的自由贸易协定中，投资章节也变得普遍，区域全面经济伙伴关系（RCEP）是最新的例子之一。Crawford和Kotschwar在2018年WTO员工工作文件中记录了具有投资条款的自由贸易协定的快速增长，图表如图1.1所示。 世界贸易组织（WTO）大约与北美自由贸易协定同时成立，它还包括与贸易有关的投资措施协定（TRIM）。然而，TRIMs协议并没有真正规范投资。相反，顾名思义，它主要针对可能扭曲贸易的投资措施，特别是那些违反世贸组织核心原则之一的投资措施：国民待遇。它没有提供保护投资者权利的规则，通常在双边投资条约或自由贸易协定与投资章节中找到。关于投资的市场准入，主要是在世贸组织的《服务贸易总协定》（GATS）中解决的，其中包括市场准入规则和对服务贸易供应模式之一-商业存在-的国民待遇-也称为GATS模式3。但是，从WTO的传统突破，。 1这份WTO工作人员工作文件讨论了优惠贸易协定（PTA），这些协定通常与自由贸易协定（FTA）互换使用，尽管严格地说，FTA只是PTA的一个子类别。除非另有说明，否则PTA和FTA在本文中被视为相同。 如今，许多自由贸易协定都有关于投资的单独章节，这些章节基本上从服务章节中剔除了模式3。这也是RCEP采取的方法。 图1：自由贸易协定与投资条款的趋势 PTA=优惠贸易协定。 来源：WTIRTA数据库。http://rtais.wto.org（2018年5月访问）。 2.概述和摘要 RCEP中的投资承诺由以下内容组成： 首先，主要一章阐述了关于投资的主要法律规则，其中包括18条条款，涉及定义、协议范围、国民待遇、最惠国待遇等问题，最低待遇标准、禁止业绩要求、高级管理层和董事会、保留和不符合性措施、转让、特殊手续和信息披露、赔偿损失、代位求偿、。 征用、剥夺福利、安全例外、投资促进和便利化以及工作方案。 第二，两个附件确认了缔约方对两个问题的解释的共同理解：习惯国际法和征 用。 第三，各缔约方对服务和投资的保留和不合格措施的附表，作为附件三附于 RCEP。 由于篇幅的限制，本文将主要集中在前两个组成部分的法律规则，并对这一部分的具体规定进行详细的考察和总结。 2.1.Definitions 本文包括了九个术语的定义，它们都以某种方式与投资和投资者有关，这是投资一章中的核心问题。由于BIT最初旨在吸引外国直接投资（FDI），因此传统上采用了“基于资产”的广泛定义，涵盖了“各种资产”，包括FDI和证券投资（Crawford和Kotschwar，2018）。然而，由于仲裁小组在投资仲裁案件中的广泛解释，许多国家对广泛的定义持谨慎态度，并转向了更狭窄的“基于企业”的定义，就像加拿大-美国自由贸易协定中的定义一样。最近，各国一直在努力在两者之间取得平衡，对投资进行全面定义，并采用各种技术，以确保不会无意中涵盖本应被排除在外的资产。这也是RCEP定义文章所采用的方法，因为它将投资定义为“投资者直接或间接拥有或控制的 、具有投资特征的每一种资产”，之后是一份不限成员名额的可能投资形式清单，该清单甚至比《全面和进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）下的清单还要长。同时，它还为缔约方保留了相当大的政策自主权，明确指出本章下的“涵盖投资”仅限于“受[东道缔约方的]相关法律，法规和政策的约束”。 2.2.Scope RCEP第10.2条通过规定其涵盖的措施以及被排除的措施来界定本章的范围。涵盖的措施有三个要求： 首先，它应该“由一个政党通过或维持”，其中包括中央和中央以下政府和当局，以及“行使这些政府和当局授权的非政府机构”。 第二，它应涉及“另一方的投资者”，其定义包括自然人和法人。3自然人不仅包括一方的国民或公民，但也包括永久居民。4法人被广义地定义为包括“根据适用法律构成或组织的任何实体，无论是否为营利，无论是私人还是政府，包括任何公司，信托 ，合伙企业，合资企业，独资企业，协会或类似组织”。5还包括“法人的分支机构” ，但该分支机构被明确剥夺了“对任何当事方提出索赔的权利”，根据RCEP.6的规定 ，在缺乏财务所有权的情况下被拒绝，泰国和菲律宾也有针对具体国家的拒绝规定。与CPTPP类似，RCEP在其投资者的定义中也包括了寻求投资的投资者，这意味着投资的建立前阶段也包括在内。 第三，它应涉及“涵盖的投资”，其定义既包括RCEP生效时的现有投资，也 包括 2第10.1条(h)款。 3第10.1条(e)款。 4第10.1条(一)。 5第10.1条(f)款。 6RCEP脚注10。 7第10.14条。 后来建立、收购或扩大。8这也受到这样的要求，即这些投资应得到东道缔约方的承认，“受其相关法律、法规和政策的约束”。 2.3.投资自由化承诺 本章还包括一系列投资自由化承诺，其中主要包括不歧视的双重条款。Procedres.国民待遇和最惠国待遇规定，以及绩效要求。第10.3条规定的国民待遇条款旨在确保所涵盖的投资者获得的待遇不低于东道国给予其本国投资者的待遇。该条下的最惠国待遇条款。 10.4reqiresthePartiestomaesrethatacoveredivestorreceivetreatmetolesspavorablethathataccordacebythehoststatefromay,icldigbothotherPartiesadao-Partytotheagreemet.第10.6条禁止一系列共同的业绩要求，如要求出口业绩、国内含量、技术转让等。这些做法类似于WTO的TRIMs协议和CPTPP中的做法。同样，以CPTPP为例，RCEP还包括一项禁止高级管理层国籍要求的条款，但缔约方可以对董事会的多数成员施加国籍或居留权要求。 2.4.调度 市场准入承诺的安排是自由贸易协定投资章节中的关键问题之一，鉴于投资与服务贸易模式4（商业存在）之间的密切关系，这通常与服务贸易的市场准入结合在一起。安排这些承诺有两种方法:《服务贸易总协定》规定的积极清单办法和受北美自由贸易协定启发的消极清单办法。两者之间的主要区别在于，根据《服贸总协定》正面列名办法，市场准入和国民待遇等义务不适用于一个部门，除非明确。 8第10.1条(a)款。 9第10.7条。 包括在具体承诺的时间表中，这意味着默认规则是不自由化。相比之下，在北美自由贸易协定负面清单方法下，上述所有投资自由化承诺都适用于所有部门，除非缔约方已经为特定部门安排了具体限制，这意味着默认规则是完全自由化。 在这方面，RCEP采取了一种有趣的混合方法。虽然所有缔约方根据第10.8条规定的负面清单办法安排其投资承诺，但对于服务承诺的安排，允许缔约方根据第8.3条选择正面清单办法或负面清单办法。这导致附件三的设置令人困惑，附件三不仅记录了缔约方对采取积极列名方式的缔约方的保留和不合格投资措施(柬埔寨，老挝人民民主共和国，缅甸，菲律宾，泰国，越南，中国和新西兰），但也对采取负面清单方法的国家（文莱达鲁萨兰国，印度尼西亚，马来西亚，新加坡，澳大利亚，日本和大韩民国）。 正如其标题所表明的那样，根据第10.8条，允许缔约方安排两种类型的限制:保留和不合格措施。附件三清单A下的不合格措施是指第一款下的措施，这是允许缔约方维持的现有限制。它不允许一个缔约方引入新的限制，因此基本上锁定了该缔约方提供的现有自由化。如果该缔约方希望保持今后引入新限制的灵活性，它可以将其列入附件三清单B，这允许缔约方根据第10.8条第二款采用新的限制。两份清单的每个条目都应列出其涵盖的部门或子部门，其分类应在产品总分类下进行，这也是GATS.10下服务部门分类的基础。 10世贸组织服务部门分类清单MTN.GNS/W/120,1991年7月10日。 限制，并确定此类限制所依据的相关法律法规。 为了避免投资和服务章节之间的冲突，第10章还明确指出，投资章节不适用于第8章关于服务贸易的措施。11但是，鉴于商业存在与投资之间的密切关系，该章规定了商业存在的例外情况，规定关于投资保护的规定确实适用于影响商业存在的措施 ，只要“任何此类措施涉及涵盖的投资和本章规定的义务。'12. 2.5.投资保护 除国民待遇和最惠国待遇外，本章还包括关于投资待遇的具体条款，这是双边投资条约和自由贸易协定投资章节中常见的最重要的投资保护。第10.5条要求各缔约方根据习惯国际法对外国人的最低待遇标准，给予涵盖的投资“公平和公正的待遇以及充分的保护和安全”。它进一步阐述了这些待遇的含义，指出公平和公正的待遇不意味着拒绝司法或法律保护，充分的保护和安全是指投资的实物保护和安全，虽然“习惯国际法的含义在附件中得到了进一步澄清，该附件“是由于各国从法律义务的意义上遵循的一般和一致的做法而产生的”。13更具体地说，本章还阐明了关于保护资产和投资的具体义务，其中包括允许利润或资本自由进出东道国的要求，14不得通过具体手续破 坏投资保护，15赔偿。 11第10.2.2条。 12第10.2.3条。 13附件10A。 14第10.9条。 15第10.10条 因冲突而产生的损失，16对代位求偿权的承认或对担保投资的任何权利或索赔的转让 ，17和对征用（直接或间接）的限制18和获得补偿的权利19. 2.6.监管自治 与一些自由贸易协定不同，RCEP关于投资的章节没有关于监管权的明确规定，例如CPTPP条款确认，该章节不得被解释为阻止缔约方为环境、健康或其他监管目标采取措施。20然而，这并不一定意味着缔约方已经放弃了监管自主权。首先，关于征收的附件明确排除了“旨在实现合法公共福利目标的非歧视性措施，例如保护公共健康 ，安全，公共道德，环境和房地产价格稳定”。第二，RCEP第17.12条的一般例外条款适用于投资章节，该条款同时包含了关贸总协定（GATT）第XX条和GATS第XIV条。担保例外也通过投资章节本身的第17.13条和第10.15条纳入。第三，由于投资章节不包括投资者-国家争端解决（ISDS）机制，如果东道国政府确实采取了此类监管措施，至少在R