网络安全、数据治理与反垄断合集（下篇）（2023）

网络安全、数据治理与反垄断合集 （下篇） 网络安全、数据治理与反垄断合集（下篇） 声明： 本出版物由金杜律师事务所和金杜法律研究院联合出版，不代表金杜律师事务所对有关问题的法律意见。任何仅仅依照本出版物的全部或部分内容而做出的作为和不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责。如您需要法律意见或其他专家意见，应该向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。 本出版物中，凡提及“香港”、“澳门”、“台湾”，将分别被诠释为“中国香港特别行政区”、“中国澳门特别行政区”、“中国台湾地区”。 版权声明： ©金杜律师事务所2023年版权所有 如需了解更多信息，请访问kwm.com。 金杜律师事务所保留对本出版物的所有权利。未经金杜律师事务所书面许可，任何人不得以任何形式或通过任何方式（手写、电子或机械的方式，包括通过复印、录音、录音笔或信息收集系统）复制本出版物任何受版权保护的内容。 有关本出版物的咨询及意见和建议，请联系：publication@cn.kwm.com 序言 2021-2022年，对于中国网络安全数据保护和反垄断，都是应当被铭记的。 首先，在法律层面上，《数据安全法》和《个人信息保护法》于2021年下半年生效，与《网络安全法》共同构筑了中国网络空间安全、数据/个人信息保护的骨架。《反垄断法》在实施14年后修法，于2022年8月1日生效，并明确了经营者不得利用算法、数据或平台规则从事垄断行为。 与法律相配套的国家标准、部门规章在数据安全个人信息保护方面纷至沓来，《关于平台经济反垄断指南》等，也都在细化规则上，显示着立法者对于实施法律的耐心、决心和努力。各地方政府和人大，在地方立法上也百舸争流，对于数据产权交易、数字经济促进、创新，对于地方优势产业及其数字化转型，都在做出非比寻常的努力，地方法规和鼓励政策纷纷出台，显示出地方政府对地方数字经济的巨大热情与信心。 执法 金杜反垄断与网络安全、数据合规及治理团队，从参与立法到深度实践，我们始终与立法、 、产业、学界一起，研究最前沿的法律问题，并在数据与反垄断法律问题结合点上，寻求平衡，探讨诸如人工智能、大数据、云计算等新兴技术与竞争的关系，算法是否可以成为新的合谋方式，隐私保护是否可以成为竞争法下的合理理由。 《反垄断法》是有趣的，《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》是有趣的，二者相加相结合，更是有趣的。我们的团队就是在这有趣的法律领域中自由践行，并成此集以记心得。 于2 《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（“数据二十条”）022年12月19日公布，涉及数据产权、流通交易、收益分配、安全治理四个方面，初步搭 建了我国数据制度体系，以赋能实体经济，促进高质量的发展。这些问题，既是数据安全/治理需要探讨的问题，也是反垄断需要探讨的问题。 我们身在其中，乐在其中，也希望成于其中！ 2022年12月22日壬寅冬至日 宁宣凤 合金规杜业数务字部经管济理国合际伙法人律服务中心负责合伙人 金杜数字经济国际法律服务中心 作为引领未来的新经济形态,数字经济已成为推动我国经济高质量发展的重要引擎。“十四五”期间，中央推出新的政策和举措，扶植数字经济的发展,明确将数据作为新型生产要素，在国家层面正式确认数据的基础资源地位，正式开启数字经济社会新阶段。在数字经济社会发展的同时，社会各界亟需从理论和实践角度研究和分析数字经济社会产生的法律关系，例如分享经济中的灵活用工劳动关系、个人信息处理者与个人信息主体的委托关系、智慧城市构建中多主体的法律责任和权益等。 作为国内首家专注数字经济领域法律研究和法律服务的国际化创新型综合法律服务平台，金杜数字经济国际法律服务中心（以下称“数字中心”）整合行业头部资源，组成跨学科、跨法域的研究战队，致力于内容、产品和业务模式的创新。数字中心运用智慧和经验，为数字经济立法和规则制定提供极具价值的专业研究成果，同时将前沿研究转化为具有商业价值的法律服务和产品，帮助企业客户成功应对数字经济浪潮新挑战。 数字中心依托金杜律师事务所在法律实践和平台资源的领跑优势，结合数字经济的无疆界特点拓展全新服务平台和产品，将“法律+数字经济”的构想付诸实践。 目录 《反垄断法》首次修法“新法”新规新解007 反垄断系列新规解析——申报标准调整，宽还是严？017 顺时而为——双重强监管背景下，企业需关注的反垄断申报问题及“避雷”指南022 “安全港”也会沉船——反垄断系列新规解析029 自我优待，孰是孰非——反垄断系列新规解析035 重磅落地：五♛级市场监督管理局将正式试点实施经营者集中简易案件审查040 反垄断修法深度解析系列（一）——概览篇048 反垄断修法深度解析系列（二）——平台经济监管篇054 反垄断修法深度解析系列（三）——垄断协议篇062 反垄断修法深度解析系列（四）——经营者集中审查篇068 反垄断修法深度解析系列（五）——反垄断诉讼篇074 5年间3次修法——《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》解读077 加强全链条竞争监管，规制数字经济不正当竞争——《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》解读083 反垄断诉讼解析（一）——垄断协议案件如何评估排除、限制竞争090 反垄断诉讼解析（二）——支配地位不是原罪094 金融行业反垄断合规锦囊之七问七答104 最高院判决提示：委托生产安排可能存在反垄断风险110 八问八答——从最高院判决看竞争者间调解协议的反垄断约束115 反垄断与特许经营：固定加盟商销售价格被认定违法120 国内外执法动态评析：反垄断视角下的特许经营合同124 “联姻”也要保持独立？——合营企业反垄断合规关注129 《反垄断法》首次修法“新法”新规新解 宁宣凤柴志峰张若寒吴炜旻阮思莹宋雪影张贤屈尘张英伦 自2008年8月我国首部《反垄断法》（《反垄断法（2008）》或“旧法”）实施以来，其对于保护公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进高质量发展等发挥了十分重要的作用。然而，在“百年未有之大变局”中，国内外政治经济环境不断变革，《反垄断法（2008）》中部分条款已不能很好地适应现在和未来的需要，亟待修改完善。在此背景下，立法机构在吸纳司法机关、行政主管部门、企业界、学界和律师的多方面意见后，于2022年6月24日正式通过《中华人民共和国反垄断法（2022修正）》（《反垄断法（2022）》或“新法”）， 并于2022年8月1日起施行。至此，我国《反垄断法》自2008年实施后的首次大修正式完成。 新法在强化竞争政策的基础地位、设立公平竞争审查制度、明确垄断协议的范围和认定标准、完善规制数字经济领域的滥用行为，以及提升未依法申报罚则等多个层面提出了一系列新规则、新标准、新要求，并首次将鼓励创新写入立法目的。 同时，相较于2021年10月公开征求意见的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（《修正草案》），《反垄断法（2022）》进一步明确了反垄断相关制度在平台经济领域中的适用规则，完善了垄断协议“安全港”规则，完善了对于未达到申报标准的经营者集中的调查、处理程序，并对经营者集中的审查工作提出具体要求。1 本文将基于我们十余年来的反垄断实务经验，聚焦《反垄断法（2022）》对企业的最重大影响。 一、“安全港”制度的确立与边界 （一）“安全港”制度有助于降低合规工作不确定性，提升预期 本次修法最突出的特色之一是确立了“安全港”制度。基于新增的“安全港”制度，若经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于一定标准，同时符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件，其与上游供应商或下游客户、经销商之间的安排或协议即使形式上构成垄断协议，也不会被禁止。在考虑到此类安排或者协议在商业上的广泛应用，“安全港”制度将给与经营者更多灵活空间，有助于降低经营者在反垄断合规上面临的不确定性，提升合规预期，同时也利于执法机关将有限的执法资源集中在对市场影响更大的领域。这也是修法中“宽”的体现。 （二）《反垄断法（2022）》下安全港的适用范围和条件 《反垄断法（2022）》并非我国在“安全港”规则制定层面的首次试水。2019年市场监管总局发布的《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》（《垄断协议意见稿》）第十四条明确了推定不具竞争损害的市场份额标准，但 12022年6月16日全国人大常委会法制工作委员会发言人记者会，请参见https://mp.weixin.qq.com/s/HqGyBVzHXmmwvPV0k7HUTA。 007 最终《禁止垄断协议暂行规定》并未采纳该条款。此外，一些反垄断指南已在不同程度上尝试构建了“安全港”制度，例如《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（《知产指南》）第十三条专条规定了安全港规则。《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（《汽车指南》）第四条列举了不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制若干情形可推定豁免，该规定也曾被业内解读为对“安全港”制度的一定适用。 相较于不具有法律约束力的指南性文件，《反垄断（2022）》则从法律层面正式设立了在纵向垄断协议领域所适用的“安全港”制度，且不限于特定场景（例如知识产权授权）或是特定行业（汽车行业）。 此外，新法为“安全港”制度的适用设置了两个前提条件。首先，“市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准”。目前，《反垄断法（2022）》尚未明确“安全港”的具体市场份额标准，还待配套的指引或细则进行澄清。谨供参考，我们总结了此前反垄断执法机构已公布的文件中有关市场份额标准的内容： 文件名 横向垄断协议 纵向垄断协议 市场份额 适用范围 市场份额 适用范围 《反垄断法（2022）》 不适用 不适用 国规定务院反垄断执法机构 《条的反纵垄向断垄（断20协22议）》第十八 《生效垄）断协议意见稿》（未 合计不超过15% 除限市场固制、定产限/变销制更量新、价分格、割、联合抵制交易外技的术其他横向垄断协议 任25一%相关市场均不超过 仅议适用于纵向非价格垄断协 《知产指南》 合计不超过20% 除限市场固制、定产限/变销制更量新、价分格、割、联合抵制交易外技的术其他横向垄断协议 在协场受议上到影的涉响市场的份任额一均相不关超的市过30% 仅议适用于纵向非价格垄断协 《汽车指南》 不适用 不适用 在以有下相市关场市份场额占的有经3营0者%显著可市能场被力推量定为不具有 纵干情向形地域限制和客户限制若 “安全港”适用的另一前提条件为“符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件”。何为“其他条件”在新法中同样未明确规定，有待国务院反垄断执法机构的进一步澄清与细化。值得注意的是，欧盟竞争法体系下包含多种豁免机制，其中根据欧盟委员会颁布的DeMinimisNotice，安全港规则的适用除了需要满足市场份额标准外，还需要满足： （1）协议本身不具备排除、限制竞争目的，且（2）不属于“核心卡特尔”。 “安全港”制度是我国反垄断积累多年实践经验后的重大突破，然而宽严相济，其适用仍受限于诸多前提条件。对于后续如何具体实施“安全港”制度、市场份额标准确定以及如何界定“其他条件”，我们期待反垄断执法机构的进一步指引。 008网络安全、数据治理与反垄断合集（下篇） 二、经营者集中申报审查制度的突破与优化 （一）经营者集中审查正式建立“停表”制度 《反垄断法（2022）》在经营者集中审查程序中正式建立“停表”制度，并明确了具体适用情形——有以下情形之一的，反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者：（1）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（2）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；（3）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。 根据此前的《反垄断法（2008）》以及《经营者集中审查暂行规定》的规定，经营者集中审查期限自立案之日起最长不