论数字贸易自由化下的数据隐私权保护

论数字贸易自由化下的数据隐私权保护 论数字贸易自由化下的数据隐私权保护 张明* 内容提要：数字时代，数据跨境自由流动与数字贸易发展相辅相成。由此，作为数据隐私权的内生需求，贸易自由化与数据隐权密切联结，数据隐私保护逐渐成为一项贸易事项。但是，两者间相抵触的规则设定使两者之间存在冲突，并产生了迥异的规则制定。数据隐私权的权利理念为贸易自由化发展提供了指引、评价功能，有利于数字贸易的良性健康发展。理性看待贸易自由化与数据隐私保护间的关系互动，将二者分置于独立体系内是现阶段的合宜选择。数据本地化措施是平衡数字贸易自由化与数据隐私权的有效举措。作为一项数据隐私保护措施，数据本地化措施在贸易法框架下具有正当性。面向未来，为实现数字贸易自由化与数据隐私权保护的共进，各方应以坚守各国国内监管自主权为前提，尊重各国基于其本国国情和个人数据保护考量而采取的数据本地化措施。 关键词：数字贸易数据隐私权数据本地化措施贸易联结 DOI:10.16696/j.cnki.11-4090/d.2024.05.002 * * 国际法的发展实践表明，经济全球化理念和人权理念是冷战结束以来引领国际法演进的两大基本理念。Ⓒ国际贸易法领域，以经济全球化为引领的贸易自由化理念与人权理念持续存在着冲突并饱受评论。自１９９９年西雅图事件②爆 张明，南京大学法学院博士后研究人员，中国计量大学法学院讲师，硕士生导师，法学博士。 本文系中国博士后科学基金第７５批面上资助“中国维护全球供应链安全稳定的法治路径研究”（批准号： ２０２４Ｍ７５１３５８）的阶段性成果。 ⒸＳｅｅＲｏｂｅｒｔＨｏｗｓｅａｎｄＲｕｔｉＧ.Ｔｅｉｔｅｌ，“ＢｅｙｏｎｄｔｈｅＤｉｖｉｄｅ：ＴｈｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｏｖｅｎａｎｔｏｎＥｃｏｎｏｍｉｃ，Ｓｏｃｉａｌ ａｎｄＰｏｌｉｔｉｃａｌＲｉｇｈｔｓａｎｄｔｈｅＷｏｒｌｄＴｒａｄｅＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ”，ｉｎＳａｒａｈＪｏｓｅｐｈｅｔａｌ.ｅｄｓ.，ＴｈｅＷｏｒｌｄＴｒａｄｅＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｎｄＨｕｍａｎＲｉｇｈｔｓ：ＩｎｔｅｒｄｉｓｃｉｐｌｉｎａｒｙＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓ，ＥｄｗａｒｄＥｌｇａｒＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，２００９，ｐ.３９． ②西雅图事件发生于１９９９年１１月３０日至１２月３日，时值ＷＴＯ第三次部长级会议在美国西雅图召开。 会议前后，西雅图爆发大规模游行示威。成千上万的反全球化人士希望引起ＷＴＯ对贸易环境、劳工标准等方面的关注。 ２０２４／０５ 发以来，基于人权话语而对ＷＴＯ展开的批判活动日趋流行起来，并引发了学界关于“贸易自由化与人权保护”长达十数年的跨国、跨学科论战。正因为自由贸易对包括人权在内的诸多领域所造成的影响，贸易联结即“贸易与”现象成为各方关注焦点并成为国际制度中的核心政策难题。③ 迈入数字时代，贸易联结问题产生了诸多新现象。数字贸易所倚赖的数据跨境自由流动潜在侵蚀数据／信息背后所承载的个人数据／信息隐私安全。④作为贸易自由化新表征的数据跨境自由流动与数字时代基本人权的数据隐私权发生交集并产生冲突。由此，法律和政策层面开始关注这一问题。在法律层面，数据隐私保护或者个人信息保护立法正在全球兴起。⑤中国的《网络安全法》 《个人信息保护法》以及配套的规范性文件，欧盟的《通用数据保护条例》 （ＧＤＰＲ）等皆是对数据隐私保护的法律回应。而在政策层面，越来越多的政策性文件将数据隐私保护纳入其中。２０２１年，国务院印发的《“十四五”数字经济发展规划》强调借鉴国际规则和经验，围绕数据隐私保护等重大问题探索建立治理规则。《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（“数据二十条”）则提出“完善数据全流程合规与监管规则体系……确保流通数据来源合法、隐私保护到位、流通和交易规范”。此外，诸地印发的自由贸易试验区方案也多将数据隐私保护纳入政策议程。⑥由此可见，数据隐私保护已经成为现实问题并日益得到关注。 实践的发展引发学术的共鸣。回应数据隐私保护这一数字贸易时代热点， ③ＳｅｅＦｒａｎｋＪ.Ｇａｒｃｉａ，“ＴｒａｄｅａｎｄＪｕｓｔｉｃｅ：ＬｉｎｋｉｎｇｔｈｅＴｒａｄｅＬｉｎｋａｇｅＤｅｂａｔｅｓ”，ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｅｎｎｓｙｌｖａｎｉａ ＪｏｕｒｎａｌｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＥｃｏｎｏｍｉｃＬａｗ，Ｖｏｌ.１９，Ｎｏ.２，１９９８，ｐ.３９３；ＪｏｈｎＨ.Ｊａｃｋｓｏｎ，“Ａｆｔｅｒｗｏｒｄ：ＴｈｅＬｉｎｋａｇｅＰｒｏｂｌｅｍ-ＣｏｍｍｅｎｔｓｏｎＦｉｖｅＰｒｏｂｌｅｍ，”ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，Ｖｏｌ.９６，Ｎｏ.１１８，２００２，ｐ.１１８.关于“贸易联结”的概念，目前学界尚无准确定论。学者通常所指的“贸易联结”是在贸易自由化与人权保护等 社会生活方面创建的某种制度性联结，以使得两者间能够同步进展。可参见李春林：《贸易自由化与人权保护关系研究》，法律出版社２０１６年版，第５１５２页。 ④尽管数据和信息具有语意和内涵差别，但专就法律概念的使用，两者尚无严格区分之必要。参见梅夏 英：《信息和数据概念区分的法律意义》，载《比较法研究》２０２０年第６期，第１５１页。基于此，本文不再明确区分数据和信息概念的使用。 ⑤目前，全球已有１４０多个国家或地区制定了个人信息保护相关法律，参见刘俊臣：《关于〈中华人民 共和国个人信息保护法（草案）〉的说明》，载中国人大网（全国人民代表大会），ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.ｎｐｃ.ｇｏｖ.ｃｎ／ｎｐｃ／ｃ３０８３４／２０２１０８／ｆｂｃ９ｂａ０４４ｃ２４４９ｃ９ｂｃ６ｂ６３１７ｂ９４６９４ｂｅ.ｓｈｔｍｌ，２０２１年８月２０日。主要数字经济体中，除中国外，欧盟于２０１８年实施的《通用数据保护条例》（ＧＤＰＲ）最具影响力。美国个人信息保护立法主要在各州层面开展，但晚近联邦层面也已开始推动。２０２２年６月３日，美国参议院和众议院联合发布了《美国数据隐私和保护法案》草案文本。此外，日本于２００３年颁布的《个人信息保护法》，是亚洲最早的个人信息保护法律之一，后于２０１５年与２０２０年进行了两次修订。韩国则于２０２０年１月通过了《个人信息保护法》《信用信息法》 《信息通信网法》的修订案，为个人信息保护和数据产业的发展奠定了基础。 ⑥例如，中国（北京）自由贸易试验区总体方案即规定：探索制定信息技术安全、数据隐私保护、跨境 数据流动等重点领域规则。 160HUMANRIGHTS 论数字贸易自由化下的数据隐私权保护 诸多学者对数据隐私保护展开了富有洞见的讨论。⑦但是，数据隐私保护议题的火热缘于数据跨境自由流动，并在数字贸易时代被无限放大。因此，需要思考的是，贸易自由化与数据隐私权存在何种联结？在数字贸易自由化蓬勃发展的趋势下，数据隐私权又当如何获得有效保护？其中，数据本地化措施作为一种数据隐私保护措施，其边界何在？基于此，本文尝试对数字贸易自由化与数据隐私权的关系互动展开讨论，探索贸易自由化背景下数据隐私保护的合理路径，进而以中国《个人信息保护法》论证数据本地化措施是平衡贸易自由化与数据隐私保护的有效措施并提出优化意见。 —、数字贸易自由化与数据隐私权的联结与冲突 数据跨境自由流动与数字贸易发展相辅相成。然而，数据跨境自由流动在助力数字贸易发展的同时，也引发了一系列现实关切。⑧就数据隐私保护而言，国家物理疆界的淡化使得国家监管的难度持续加大，个人隐私的保护亦越发困阻。⑨数据隐私保护由此成为各国关注的核心焦点。各国（或国家联盟）基于自身数字贸易和数字基础设施的发展现状及其立法传统而开创出不同的监管路径。数据本地化措施即为各方监管路径分歧的现实体现，亦是数据跨境自由流动（贸易自由化）与数据隐私保护（人权）联结的现实写照。 （一）数字贸易自由化与数据隐私权的联结 尽管贸易自由化发展已成为不可逆趋势并为全球社会整体福利的增长带来了切实好处，但是，实践表明，贸易自由化并非只有单向的益处。贸易自由化对基本人权所产生的负面影响使贸易自由化与基本人权的冲突得到了越来越多的关注和重视。而在数字贸易时代，此种冲突依然存在。 首先，数据隐私权是人权在数字时代的现实体现。包括保障数据隐私权在 内的数据权利是民主社会的基础，也是数字化社会健康发展的前提。Ⓧ01 数字时 ⑦相关代表性文献可参见：李姝卉：《数字时代隐私权保护的立法因应》，载《法学》２０２４年第３期，第 １７３１页；彭岳：《数据隐私规制模式及其贸易法表达》，载《法商研究》２０２２年第５期，第１０２１１７页；戴 龙：《论数字贸易背景下的个人隐私权保护》，载《当代法学》２０２０年第１期，第１４８１６０页；ＳｖｅｔｌａｎａＹａｋｏｖｌ-ｅｖａａｎｄＫｒｉｓｔｉｎａＩｒｉｏｎ，“ＰｉｔｃｈｉｎｇＴｒａｄｅＡｇａｉｎｓｔＰｒｉｖａｃｙ：ＲｅｃｏｎｃｉｌｉｎｇＥＵＧｏｖｅｒｎａｎｃｅｏｆＰｅｒｓｏｎａｌＤａｔａＦｌｏｗｓｗｉｔｈＥｘｔｅｒ-ｎａｌＴｒａｄｅ”，ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＤａｔａＰｒｉｖａｃｙＬａｗ，Ｖｏｌ.１０，Ｎｏ.３，２０２０，ｐｐ.２０１２２１；ＰａｕｌＭ.ＳｃｈｗａｒｔｚａｎｄＫａｒｌ-Ｎｉｋｏ- ｌａｕｓＰｅｉｆｅｒ，“ＴｒａｎｓａｔｌａｎｔｉｃＤａｔａＰｒｉｖａｃｙＬａｗ”，ＧｅｏｒｇｅｔｏｗｎＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，Ｖｏｌ.１０６，Ｎｏ.１，２０１７，ｐｐ.１１５１７９； ⑧ ９３页。 ⑨ ４７页。 1Ⓧ0 参见马其家、李晓楠：《论我国数据跨境流动监管规则的构建》，载《法治研究》２０２１年第１期，第 参见赵骏：《“一带一路”数字经济的发展图景与法治路径》，载《中国法律评论》２０２１年第２期，第参见周维栋：《个人数据权利的宪法体系化展开》，载《法学》２０２３年第１期，第３２页。 HUMANRIGHTS161 ２０２４／０５ 代，人权形态正面临数字化所带来的前所未有的改造和重塑。1Ⓧ 为了适应数字 时代的客观发展要求，转变人权理念并推动人权观由物理世界向数字世界转型升级具有现实必要性和紧迫性。而数据隐私权无疑是其中关注的核心焦点。在 此背景下，包括数据隐私权等在内的数字人权 1Ⓧ2的出现即是对数字环境下个人 基本权利的现实回应并日益成为各国的数字贸易谈判立场。正如欧盟委员会所强调的，“数据保护不是繁文缛节（ｒｅｄｔａｐｅ）或关税问题，这是一项基本权利，因而是不可协商的”1Ⓧ3。由此可见，数据隐私权成为数字时代数字人权的核心构成而被越来越多的国家所重视。 其次，对数据跨境自由流动的强力推动和不懈追逐是贸易自由化在数字贸易领域的典型体现。数据跨境自由流动是数字贸易发展的自发过程与必然结果。因此，从一定程度上看，对数据跨境自由流动的追求就是对数字贸易自由化的追求。以美国为例，由于数据流动是数字产业赖以生存的基础，推动数据存储的非强制本地化和数据跨境的自由流动即成为美国在数字贸易领域的工作和谈判重点。Ⓧ14这无疑体现出一种高度贸易自由化的倾向。 最后，数字贸易自由化与属于数字人权的数据隐私权存在着紧密联系。国际贸易法视阈下，数据隐私保护可以通过多种方式转化为贸易问题。第一，数据隐私权已经成为各国制定和执行数字贸易政策的核心关切。这一关切的重要性程度伴随着数字贸易发展进程的加快以及数据隐私泄露事件的频发而日益凸显。由此，不同国家或地区基于不同的政策立场和核心关切而制定不同的数据隐私保护标准和保护路径即可能造成新型数字贸易壁垒，而对国际贸易自由化发展产生影响。第二，数字贸易自由化发展不可避免地会对数据隐私权造成威胁。数字技术的发展和数据流动的便捷消散了物理世界的实体边界，进而削弱了个人对数据的控制。同时，数据技术的发展和运用也改变了公共空间与私人 1Ⓧ1 2Ⓧ1 参见马长山：《迈向数字社会的法律》，法律出版社２０２１年版，第１２８页。 尽管关于“数字人权”之内涵及其独立性等争论仍在持续，但数据隐私权的人权属性已经得到越来越 广泛的认可，相关文献可参见张文显：《新时代的人权法理》，载《人权》２０１９年第３期