非标产品中担保和差额补足增信效力分析：两者均具有增信降险效力，但在法律特征及责任范围上存在显著差异

www.ccxi.com.cn 行业分析 联络人 作者 创新产品评级部 刘鑫鑫010-66428877 xxliu@ccxi.com.cn 何俊010-66428877 jhe01@ccxi.com.cn 联络人 创新产品评级部评级总监张凤华010-66428877 fhzhang@ccxi.com.cn 中诚信国际 保险资产管理行业研究 非标产品中担保和差额补足增信效力分析： 两者均具有增信降险效力，但在法律特征及责任范围上存在显著差异 摘要 1.非标产品因非标准化特性，其信用风险面临的情况更为复杂，实务中常引入保证担保与差额补足等增信措施。两者在非标产品中均有增信降险作用，但法律特征和责任范围不同。增信效果需结合法律文本、决策合规性及专业法律意见等进行综合分析。 2.担保是一种确保债权实现的法律制度，包括人保、物保和金钱担保三种形式，在非标产品中，以人保和物保为主，其中连带责任保证担保最为常见；连带责任保证担保的担保效力受保证人清偿能力、 合同条款及法律规范影响；担保债项评级通常基于保证人和债务人 信用等级中的较高者，评级实操中需考虑担保作为从属合同其主、 从合同形式要件的完整性、合法合规性等，并结合专业法律意见判断担保有效性。 3.差额补足是为保障债权债务或投资目标实现由差额补足义务人对债务人无法履行的部分进行补充支付的义务，非标产品中多为对债务本息的差额补足。《民法典》出台之后，可分为保证担保、债务 加入和独立合同三种类型，其在非标产品中具有灵活性和独立性的 优势，但也可能降低财务透明度和合规性，带来法律风险。 中诚信国际行业研究 一、非标资产的定义 非标资产，即非标准化债权资产，目前较为普遍的对于非标资产的认定为除标准化债权资产之外的资产均属于非标。根据中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局公告〔2020〕第5号《标准化债权类资产认定规则》，标准化债权资产包括各类债券、债务融资工具、同业存单、信贷资产支持票据、资产支持票据等，其认定条件为：等分化、可交易；信息披露充分；集中登记、独立托管；公允定价，流动性机制完善；在银行间市场、证券交易所市场等国务院同意设立的交易市场交易。故不符合上述条件的债权类资产均属于非标资产，但存款（包括大额存单）以及债券逆回购、同业拆借等形成的资产除外。 目前常见的非标产品包括融资租赁、定融理财、信托计划、保险债权投资计划、资产支持计划等。此类产品因其非标准化特性，其信用风险面临的情况更为复杂。为此，通常会采取一些增信措施，如担保、差额补足和流动支持等，以降低投资者的风险、提高产品的吸引力。 二、担保 1、担保的类型及方式 担保是指为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。具体来说，担保是为担保某项债务的实现而采取的措施，该项债务是主法律关系，担保则是从法律关系。担保可以包括人保、物保和金钱担保三种形式： 1）人保，即为保证，它以自然人/法人的信用作为债权实现的担保，一般分为一般担保和连带担保，其区别主要在于当债务人不履行债务时是否可以直接请求保证人履行债务（一般保证中，通常仅当法院判定债务人无法履行债务时方可向保证人追索，即“先诉抗辩权”）。 2）物保，即担保物权，它以物的交换价值作为债权实现的担保，包括抵押权、质押权和留置权三类，非标产品中常采用不动产、股权或应收账款等作为抵质押物。 3）金钱担保，即定金，它以特定的货币作担保，其设立需要双方当事人签订书面的定金合同且需要移转标的物的占有。 在非标产品结构设计中，人保和物保较为常见，尤以连带责任保证担保最多，以下我们以连带责任保证担 2 中诚信国际行业研究 为分析重点。 2、担保的增信效力分析 连带责任保证担保的效力主要取决于保证人清偿债务的能力、保证合同的条款以及相关法律法规的规定。首先，连带责任保证担保的效力直接取决于保证人的清偿能力，因为在债务人违约或无力偿还债务时，保证人有能力按照保证合同的约定承担责任履行约定，则可保证债务的按时清偿；其次，保证合同的条款制定对于效力也有重要影响，保证合同应明确保证的范围、方式、期限以及保证人的责任等，如合同条款语意不清或存在歧义，可能导致担保的效力存疑，特别需要注意的是，保证合同属于从属合同，若借款合同 （主合同）无效则有可能导致保证合同失效；最后，保证担保的效力还需要遵守相关法律法规的规定，如果保证担保违反了这些法律法规的规定，可能导致其效力受到限制或无效。 在评级框架内，担保债项的评级方法主要考虑信用代替法，即满足担保构成要件后，担保债项的信用等级取决于保证人和债务人中较高的一方，若债务人自身无主体级别，则直接采用保证人的信用等级。在实操过程中，会特别重视担保的形式要件完整性，根据法律流程、保证条款，并结合专业律师事务所出具的法律意见书来判断保证担保的有效性。 三、差额补足 1、差额补足的定义及法律依据 差额补足，即差额补偿或差额支付，是指为了保证当事人之间的债权债务关系、投资目标的实现，约定当债务人未按照约定履行义务或者债务人无法足额支付款项时，由差额补足承诺人对差额部分按照相关合同约定承担补足义务。 根据所保障的主权利义务关系的不同，差额补足主要可以分为对债务的差额补足、对分红的差额补足以及对资金归集的差额补足。这些不同类型的差额补足在保障交易安全、促进交易顺利进行方面发挥着重要作用。其中，在非标产品结构中，多为对债务本息的差额补足，这主要保障的是债权债务关系，通过确保债务人履行义务来维护债权人的利益。 从法律依据方面来看，2019年最高人民法院发布《九民纪要》，虽然该文件不具有法律效力，但作为指导性文件，《九民纪要》提出了对于差额补足案件的裁判思路，之后法院一般认定差补文件存在担保功能，并依据其承诺文件的具体内容、案件事实情况确定权利义务关系及差补人应承担的民事责任。2021年出台 3 中诚信国际行业研究 《中华人民共和国民法典》之后，依据法律文件、业务内容等方面考量，法院一般将差额补足文件性质认定为保证担保、债务加入和独立合同三种类型。 表1：差额补足的三种认定方式及定义 类型 定义 认定为保证担保 根据《民法典》第681条1对保证合同的定义，差额补足构成保证担保的条件包括：存在主债权债务关系；差额补足义务人明确表示在主债务人不履行到期债务时承担差额给付责任。由此看来，如交易结构中存在明显的主从债权合同关系，同时，差额补足义务履行的前提条件是债务人到期不能偿还债务，此时有较大可能性将差额补足协议被认定为保证合同。 认定为债务加入 根据《民法典》第552条2及学理通说，债务加入又称为“并存的债务承担”，即第三人以新债务人的身份加入到既存的债权债务关系中，在其愿意承担的范围内和原债务人承担连带债务。债务加入与保证的共同之处在于以既存的债权债务关系作为前提；不同点在于债务加入是建立了新的债权债务关系，与原债权债务关系相互独立，而保证则具有从属性。 认定为独立合同 在金融交易结构中，如果不存在主债权债务关系，或者差额补足义务并非基于某一债权债务而产生（例如对被投资标的的业绩或分红做出承诺，如未达到约定则做出补足等），此时差额补足不构成保证或债务加入，而是成立独立合同或单方负担行为，差额补足义务人根据协议或承诺函的约定履行相应义务。 数据来源：公开资料，中诚信国际整理 2、差额补足的增信效力分析 作为非标产品中广泛应用的一种保障措施，差额补足在交易中具有一定的优势：1、灵活性：差额补足可以通过合同约定实现当事人的特殊需求，从而比法定担保措施更加灵活，更能适应各式各样的创新交易。在金融市场不断发展的背景下，各类创新型交易层出不穷，差额补足可以满足这些交易中特定权利义务关系的保障需求。2、独立性：与保证相比，差额补足更为独立，债权人的灵活性更强。差额补足的履行是基于差额补足义务人的独立承诺，而保证合同与主债权合同则属于从属关系，无法单独成立。这使得债权人在选择差额补足作为保障措施时，具有更大的自主权和灵活性。 1《民法典》第681条：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。” 2《民法典》第552条：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。” 4 中诚信国际行业研究 同时，考虑到差额补足在财务报表和合规方面的灵活性，也给投资人及评级机构对于产品整体信用风险评估带来了一定困难：1、降低财务报表的透明度。差额补足并非法定的担保方式，部分融资方认为差额补足无需体现在或有负债或预计负债中。这虽然有利于差额补足义务人实现优化财务报表的目的，但由于该部分义务无法具体评估，可能会低估该主体面临的整体信用风险。2、合规程序不完善。由于差额补足并非法定担保方式，因此在设立和履行过程中无需遵循与保证相同的严格程序和规定，部分差额补足人认为可以规避繁琐的合规程序，提升效率。但这给投资人带来了更大的法律合规风险，若合规程序不规范、不完整会直接影响其法律效力的实现，在发生逾期时无法保障投资人的权益。 增信效力方面，与保证担保类似，在进行差额补足的增信效力分析时，首先亦应考虑差额补足承诺人的还款意愿与还款能力。其次，差额补足协议作为一种合同，其成立和生效需要满足《民法典》中关于合同成立和生效的一般规定，这包括合同各方具备相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定以及不违背公序良俗等条件。 需要特别注意的是，在差额补足结构中，有以下两方面的因素对其效力影响较大：首先，是否经有权机关决议。根据《民法典》、《公司法》及“担保制度司法解释”等规定，法定代表人以公司名义对外担保或加入债务的，须经有权机关决议。因此，若差额补足被认定为保证或债务加入，应符合相应的决议程序要求。对于上市公司而言，上市公司提供担保的须依据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，否则担保合同对其不发生效力。其次，是否违反监管规定。根据《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的法律行为无效。 在评级实操过程中，分析差额补足的增信效果时，需要重点关注其潜在的法律风险。通过核查差额补足合同的约定、内部决策审批流程、律师出具的专业法律意见书等文本，判断差额补足合同的有效性。需在有效性的基础上，结合法律文本中差额补足的具体约定进行综合判断增信效力，若将主债权项下的本息及相关税费都考虑在内，满足使用信用替代法的原则后，则实际增级效果与担保类似。 3、差额补足的相关判例 在私募资管案件中，差额补足等增信措施的法律性质一般是案件审理中的焦点和难点，因为法律定性不同将导致法律效果的不同。如果差额补足协议被定性为担保合同或债务加入，则可能因未依照法律和公司章程规定履行内部决议程序而导致无效。如果差额补足协议被定性为独立合同，则无需受制于公司法的相关 5 中诚信国际行业研究 规定，差额补足义务人需按照承诺文件履行义务。 表2：三种认定方式下的相关判例对比 类型 基本案情 裁判理由 保证担保 H公司与KN公司、KD公司签订《信托贷款合同》，约定KN公司、KD公司作为共同债务人向H公司借款5亿元。H公司与KS公司签订《差额补足合同》，约定KN公司、KD公司未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项，或者发生主合同项下的任何违约事件，H公司有权不经任何前置程序，直接要求KS公司履行差额补足义务。 从双方对差额补足的含义界定来看，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为KN公司、KD公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是