资信评级机构注意义务的认定标准与责任分配

资信评级机构注意义务的认定标准与责任分配 CriteriaforDeterminingtheDutyofCareandAllocationof ResponsibilityofCreditRatingAgencies 史淑梅王钟萍杨东� 摘要：在债券市场虚假陈述案件中，资信评级机构相比于其他中介机构具有一定特殊性，需具体厘清其注意义务的认定标准问题与责任分配问题。资信评级机构注意义务的认定可以考虑摒弃传统的“行业惯例”或“司法判断”一元判断标准，参考“商事判断”的公司治理准则，走向行业惯例与司法自由心证相结合的道路。责任分配问题应当在区别一般注意义务与特别注意义务的基础之上，厘清注意义务与连带责任承担的机理，合理界定资信评级机构的“过错”，按照一般侵权责任的构成要件予以证成。 关键词：资信评级机构虚假陈述注意义务责任分配 Abstract:Inthecaseofmisrepresentationinthebondmarket,creditratingagencieshavecertainspecialcharacteristicscomparedwithotherintermediaries,anditisnecessarytoclarifythecriteriaofrecognitionoftheirdutyofcareandtheallocationofresponsibility.Thedeterminationofthedutyofcareofcreditratingagenciesmayneedtoabandonthetraditional"industrypractice"or"judicialjudgment"standardandrefertothe"commercialjudgment"corporategovernanceguidelines.Theallocationofresponsibilityshouldbebasedonthedistinctionbetweengeneraldutyofcareandspecialdutyofcare,reasonablydefinewhatconstitutesa"fault"ofcreditratingagencies,andprovetheircaseinaccordancewiththeelementsofgeneraltortliability. Keywords:CreditRatingAgency,Misrepresentation,DutyofCare,Allocationof Responsibility ①史淑梅，大公国际资信评估有限公司副总裁、总法律顾问、首席风险官、合规总监；王钟萍，中国人民大学 法学院硕士研究生；杨东，中国人民大学法学院教授、中国证券法学研究会副会长。感谢中国人民大学法学院沙涵、李江、郑槐泠、郑清洋，大公国际资信评估有限公司孟庆庆、高红在本文探讨、资料收集整理上提供的支持，特此鸣谢。基金项目：本文系大公国际资信评估有限公司与中国人民大学法学院联合申报的中国证券业 协会2022年重点研究课题“完善市场化法治化债券违约机制研究”（2022SACKT095）的阶段性成果。 引言 近年来，债券市场虚假陈述案件频发，据不完全统计，虚假陈述民事纠纷涉及21家发行人，案件数量达上百起。�通过对债券市场虚假陈述案件的梳理以及最新进展的了解，债券市场虚假陈述具有涉及主体多、涉案金额巨大、诉讼模式多元等特点。在这些案件中，2020年12月杭州中院审理的“五洋债”案是我国首例公司债券市场欺诈发行案。该案除判决发行人承担责任外，还要求中介机构承担在一定比例内的连带责任。承销商和审计机构对投资者的债务本息承担全部连带赔偿责任，法律专业服务机构和资信评级机构，亦被杭州中院酌定分别承担5%和10%的连带赔偿责任。②其中，人民法院要求包括资信评级机构在内的中介单位对投资者损失按比例承担连带责任的结论引发了学界和业界的广泛讨论。本文认为，相比于其他中介机构，资信评级机构具有一定特殊性，要想明确其责任承担问题，从证券监管和侵权责任视角来看，首先需要厘定清楚的是其注意义务的认定标准问题以及与其他中介机构的责任分配问题。据此，本文不禁提出三个疑问：实践中资信评级机构违反注意义务的认定标准是否恰当？资信评级中介机构一般注意义务与连带赔偿责任是否存在矛盾？资信评级机构的主体责任究竟该如何认定与分配？笔者希望重新审视与分析以上三个问题，抽丝剥茧地对资信评级机构的注意义务与连带责任承担问题的关系进行说明，以便于使资信评级机构的履职范围清晰化，并对其承担连带赔偿责任与否进行分析，确保权责相当，维护我国债券市场的稳定。 司法实践中资信评级机构注意义务认定标准的再讨论 （一）对“行业惯例”路径或“司法判断”路径二选一的审视 回溯债券评级市场注意义务判断标准的路径主要有两种：一种是债券资信评级行业依据长期的行业发展惯例和习惯规则形成的认定标准，另一种是司法公权力依据社会公共利益形 ①数据来源于北京金融资产交易所网站信息披露服务系统。网站地址https://www.cfae.cn/xxpl/xypj.html。. ②王放诉五洋建设集团股份有限公司、陈志樟证券虚假陈述责任纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院，(2020)浙 01民初1691号民事判决书。 成的认定标准。�由于两种路径具有不同的利益基点与考量基础，在实践中仍存在路径选择的判断难题。 第一，“行业惯例”作为行业内部判断自身注意义务的标准，具有天然的优越性，但也易产生“自己监督不了自己”的弊端。专业性债券资信评级机构经由业内长期实践形成了行业惯例，其规范的操作要求可以避免行业外部人员进行标准判定的认识上的局限性；此外，“行业惯例”认定标准可以在更贴合行业应用实践的同时灵活反映行业的发展与创新，从而有助于提升其在债券资信评级行业的契合度和适用范围。然而行业惯例较大程度依靠于良好的行业生态与行业自律，倘若少了业外的司法干预与有效监督，容易诱发行业内部的恶性竞争，使得行业惯例对于行业的约束作用荡然无存。因此，“行业惯例”标准的完全适用需要一个健康有序运作的金融市场作为基础，而良好的金融市场目前离不开良好的监管。 第二，在实践中引入“司法判断”确定注意义务认定标准，目的是希望借助于中立司法机关的介入，以解决上述的弊端，然却事与愿违地产生了难以破解资信评级专业性以及包容多方利益主体的问题。由于法律的局限性，一方面司法机关对于资信评级工作理解的有限可能使得司法判断较行业规则存在一定的偏差与滞后，从而对“小前提”的认定出现失误；另一方面，司法实践对于金融投资者的过度保护使得其对资信评级行业注意义务的判定标准越发严苛，司法判断过于单一的利益考量难以适应市场发展的多元价值需求，容易引发债券投资者对司法救济手段形成路径依赖。比如，在杭州中院“五洋债”案中，司法机关向投资者利益保护的倾斜，使其忽视了对于行业惯例或整体利益因素的考量，以危害后果去论证法律规则在虚假陈述债券案件里适用的适当性与合理性，有为了保护投资者利益而强行归责资信评级机构之嫌，对资信评级机构造成过重的责任负担，不利于对发债行为形成正向激励。 （二）对相关案件中资信评级机构注意义务认定标准的反思 虚假陈述是金融市场的沉疴痼疾，不仅直接损害投资者的利益，更对公平公开的投资环境造成极大的破坏。杭州中院对于“五洋债”案件的裁判确实释放了资信评级机构应有的落实勤勉尽责义务的信号，具有积极意义。但是中国债券市场长期的刚性兑付现象，令投资者 ①冯果,王奕.信用评级机构违反注意义务的认定标准——兼评杭州中院五洋债案[J].中南民族大学学报(人文社会 科学版),2022,42(02):100-110+185 无需承担市场化的投资损失，这种非理性的投资逻辑，也严重阻碍了市场的发展。在该案中，司法机关既未明确资信评级机构因违反注意义务而承担侵权责任的民事构成要件，亦未阐释资信评级机构注意义务的认定标准问题，而更多地是从保护债券投资者的结果导向论证民事处罚与制裁的正确性，未考虑专业投资者的“风险自负”原则，故在适用标准的“合理性”方面存在质疑。 在该案中，双方的争议焦点问题聚焦在“注意义务的履行与否”上，而争论的原因正是对“行业惯例”路径或“司法判断”路径的选择所持立场不同。根据《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》，债券发行市场中介机构的注意义务分为特别注意义务和一般注意义务。 �对应到资信评级机构，原则上，资信评级机构作为独立的第三方，应按照内部的专业职能 范畴出具专业意见，履行专业义务，并对相应的行为承担主体责任，其责任的界定应当与其专业职能密切相关。具体而言，作为“专业人”，其对从事的评级工作应负有特别的注意义务，对尽职调查做到高度的勤勉尽责和审慎；作为“普通人”，评级机构对其他中介机构已出具的专业意见，则应尽一般注意义务，进行普通人应有的合理审慎核查。②但由于司法机关秉持“司法判断”的认定标准，司法判断先于专业判断，而现有司法规则又无法做到与资信评级行业惯例在具体情形上的衔接，导致司法人员对于评级行业内部默示认可且较为成熟的经验规则不能及时通晓，因而难以有效判别资信评级机构的具体注意义务，从而出现本案中司法机关在审理过程中混淆资信评级机构的“一般注意义务”与“特别注意义务”，做出有失偏颇的认定的情况。 （三）债券市场虚假陈述案件中资信评级机构一般注意义务的特殊性 ①最高院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》明确提出关于其他责任主体的责任，“对于债券欺诈发行、虚 假陈述案件的审理，要按照证券法的规定，严格落实债券承销机构和债券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，将责任承担与过错程度相结合。债券承销机构和债券服务机构对各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行一般注意义务的，应当判令其承担相应法律责任。” ②陈洁.评级机构侵权责任之构造———以公众投资者因评级错误导致投资受损为视角[J].法律适用,2012(3): 48-53. 在债券市场，资信评级机构的主要功能是解决发行人与投资者信息不对称的问题，作为独立第三方机构，其通过行业标准的信用质量目录对发行人的资信情况进行评估，为投资者提供决策参考。因此，资信评级意见实质上是对各种因素进行主观权衡的一种预测性观点�。 对于虚假陈述，成熟的债券市场一般要求具有以下构成要件:客观事实的存在；资信评级机构明知事件为假；资信评级机构故意使投资者相信事件为真；投资者的相信是合理的；因虚假陈述造成了损害。②一方面，由于评级意见仅为预测性观点，不包含实际、客观和可核实的事实，因此没有所谓虚假或真实。另一方面，从本质上讲，资信评级是对信用风险的评估，而风险本身的不确定性决定了将预测与现实相匹配的难度。从目前的技术和认知来看，即使是最专业的评级机构也无法准确预测未来的情况。③因此直接认定评级报告存在虚假陈述是有困难的，对于资信评级机构注意义务的分配应当落在评级过程中对其他事实的确认，比如对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证上。④ 但由于工作中涉及的财务、会计、税务，以及法律等事项并非其专业职责范围，要求资信评级机构对其他中介机构出具的非本专业意见尽到高度审慎义务，未考虑到评级机构的执行能力，也加重了评级机构的责任负担，有违债券市场运行规律，不符合权责一致的法律原则。⑤因此，此部分义务应当属于评级机构的一般注意义务。换言之，在评级过程中，资信评级机构可直接援引相关中介机构的结论性意见，除非明知存在问题，否则不再对其进行复 ①e.g.,InreBearStearnsMortgagePass–ThroughCertificatesLitig,851F.Supp.2d746,770. ②TostateaclaimforfraudunderNewYorklaw,aplaintiffmustshow:“(1)amisrepresentation oromissi