法理学

实证主义 分析主义法学 代表人物：奥斯丁、哈特、凯尔森 核心主张：法与道德没联系，恶法亦法 定义要素：以权威性制定为首要，只要是权威性制定的就是法 定义要素：以社会实效为首要 法社会学和法现实主义 核心主张：恶法亦法 法的概念 非实证主义 自然法学派 代表人物：卢梭，孟德斯鸠 定义要素：以内容的正确性作为法的概念唯一的要素核心主张;法绝对不能缺德，恶法非法 法的本体 法的本质 法的特征 第三条路：内容性，权威性制定与社会时效性同时作 为定义要素，恶法非法 第一层本质：法是统治阶级的意志 第二层本质：法律通过确认权利和义务来体现统治阶级的意志 第三层本质：法最终是由特定的物质生活条件决定的法是调整人的行为规范，具有规范性和普遍性 法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和权威性 法是以权力和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性 法是由国家强制力保证其实施的社会规范，具有国家强制性和程序性 指引作用; 个别性指引:非规范性义务：如:判决书 确定的指引:设置法律义务，必须的 规范性指引： 法的作用 规范作用（针对个人) 评价作用：他人的行为 预测作用：针对没有发生的行为教育作用 不确定的指引:法律权利，有选择的 社会作用（整个社会) 强制作用：针对违法行为人具有惩罚性 阶级统治 执行社会公共事务 法的价值 基本价值 非基本价值 自由：最本质的，最高的正义 人权效率利益 秩序：基础价值，有序 价值冲突解决的原则价值位阶:适用不同种类的价值冲突，比大小 个案中的比例原则：同一类 概念：只要是有任何法律意义的概念都叫法律概念 描述性概念：有真假之分 法律概念 分类 根据概念的功能 定义要素的不同定义要素是否清晰 评价性概念：没有真假之分 论断性概念：针对某个事实的确认来推定分类概念：最小的，不可再分 类型概念:还可再分 确定性概念：如公民不确定性概念 假定条件 逻辑结构 行为模式 权力行为模式：可为，授权性原则 应为：积极义务，命令性规则 义务模式 勿为：消极义务，禁止性规则 法的要素 法律规则 法律后果行为模式不同 肯定性后果否定性后果授权性规则 义务性规则 命令性规则禁止性规则 法律规范 分类 内容是否明确 内容的强制程度 确定性规则：不需要再帮忙 委任性规则：需要相应的国家机关帮助准用性规则：需要参照其他规定 强制性规则 任意性规则，有一定自由 法律原则 公理性原则:在国际范围内具有较大的普适性 政策性原则:针对某一个民族或国家，具有时代性和民族性 权利与义务 规则与原则的区别 规则以“全有或全无的方式，用于个案，明却具体，只是由某一类型的行为，具有共性 原则是以衡量的方式，具有宏观指导性，不仅关注共性还关注个性 正式渊源:可直接应用 分类 非正式渊源：不能直接应用 宪法，核心地位，根本大法法律 监察法规行政法规 法的渊源(法的表现形式） 当代中国法的正式渊源: 行政规章地方性法规 部门规章 地方政府规章 习惯 非正式渊源判例 自治条例和单行条例 我国缔约的国际条约和国际惯例立法解释和司法解释，行政解释军事法规和军事规章 对人效力 主题 属人主义属地主义保护主义沾边就管 政策:党或政府制定的 空间效力：领地，领空，我国的航空器、船舶 自法律公布之日起生效 法的效力 时间效力 法的生效时间 法终止生效时间法的溯及力 有该法律规定具体时间生效明示废止 暗示废止无溯及力 刑法上采用从旧兼从轻 法理学 法的效力层次 上位法优于下位法 特别法优于一般法新法优于旧法 概念：在法律规范调整社会关系的过程中，所形成的 人与人之间的权力与义务的关系 根据法律规范建立的 法律关系 核心主要体现国家意志，有时也体现当事人意志是特定主体的权利义务的关系，具有合法性 调整性：合法行为不需适用法律制裁；保护性法律关系：因违法行为产生的 纵向：主体地位不平等，权利义务具有强制性；横向：主体平等，有任意性 种类主法律关系：独立存在，处于支配；从法律关系：不独立存在，居于从属 单向：只享权利或只履行义务；双向：两个以上的法律关系主体 法律部门与法律体系子主题 概念：是国家强制责任人作出一定行为或不作为，救济受到侵害和损害的合法权益和法定权利的手段，是保障权利义务实现的手段 责任法定原则公正原则 法律责任 归责原则 免责 效益原则 责任自负原则：谁干的谁承担时效免责 不诉免责 自愿协议免责 正当防卫，紧急避险，不可抗力自首，，立功 人道主义免责无责任能力 法律制裁（就是惩罚） 肯定性法律后果 否定性法律后果法律责任 主动承担法律责任 被动承担法律责任：法律制裁 全国人大代表主席团，代表团 全国人大常委会，全国人大各专门委员会主体中央军事委员会，国家监察委 最高人民法院，最高人民检察院，国务院 30名以上的代表联名 立法 内容：创，改，废，认 科学立法 原则民主立法依法立法 法的制定和法的实施 遵守：一切自然人和组织；适用：法院、检察院及其工作人员 法的执行 实施 司法 主体：国家行政人员及公职人员 性质：以国家的名义对社会进行全面管理，内容广泛具有主动性和单方意志性 程序：没有严格程序要求主体：法院检察院及其工作人员 性质：对有关各案进行处理，是判断权是被动实施，具有交涉性 程序：具有严格的程序性和合法性 国家法律监督体系：国家权利机关，司法机关，行政机关，监察机关 我国的法律监督体系 社会法律监督体系 法适用的一般原理 法适用的目标：最直接的目标是获得一个合理的法律决定，具有可预测性和正当性但对于特定的国家法律人来说，可预测性具有优先性，追求稳定性 外部证成：保证推理前提是合理的正当的 内部证成：从前提推出结论，保证结论和推理规则是 法律证成 可靠的 外部证成必然涉及内部证成 正式解释：法定，有权解释：立法解释，司法解释，行政解释 种类 非正式解释：学理解释，无权解释，任意解释（瞎说） 法律解释 文义解释：主观目的解释：探究立法者的立法意图 方法 历史解释：依据历史事实对某个法律规定进行解释比较解释：体系解释：联系其他法条客观目的解释：社会共同的伦理认识 法律推理 演绎推理：从一般到个别：经典方法三段论归纳推理：从个别到一般 类比推理：从个别到个别，同类事物相比较 反向推理:明示其一即否定其余;例外证实了非例外情形中的规则 当然推理：举轻以明重，举重以明轻设证推理：倒推 概念：必须是在法律内的，不是简单的缺失状态，必需是不合目的的的缺失状态 法的运行 对某个事项是否完全没有规定 全部漏洞部分漏洞 法律漏洞 分类根据漏洞的表现形态 根据漏洞产生的时间 明显漏洞隐藏漏洞 自始漏洞：法律制定时已经存在 嗣后漏洞：因社会客观形势的变化发展而产生的新问题 填补方法 目的论扩张：直接更改法的适用范围，将其包含进来目的论限缩：将它排出去 政治主导法律 法与政治 法与经济 法律规制政治 经济基础决定法的性质法反作用于经济基础 确认经济基础规范经济行为维护经济秩序服务经济活动 法与政治，经济等 法与政策 法与道德： 意志属性不同：统治阶级|党 表现形式不同：经典法条|决议宣言等 实施的途径和保障方式不同：国家强制力|党纪稳定程度和程序化程度：稳定|灵活 生成方式不同：国家|自发 表现形式不同：经典法条|言论行为评价标准不同：统一|不统一 调整范围不同：小|大 实施手段不同：国家强制力|舆论自觉 法律继承 法律移植 纵向的学习根据和理由横向的借鉴 必要性 法律的相对独立性历史的延续性 法的演进与历史的证明 社会发展和法律的不平衡性 市场经济客观规律和根本性特征 法治现代化和社会主义的现代化的需要对外开放的需要 中华法系：死法系，观念存在，制度消亡印度法系：死法系，观念存在，制度消亡伊斯兰法系 法系英美法系：当事人主义，主要是判例，用归纳，以英 国为例 大陆法系：职权主义，制定法典，，用演绎分公法和私法，以法国和德国为例