中国政府部门力求使股权出资更加切实可行

背景 2009年1月，国家工商行政管理总局发布了《股权出资登记管理办法》（国家工商行政管理总局令第39号）。2009年4月，财政部和 国家税务总局发布了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税 [2009] 59号）。根据财税[2009]59号文，如果股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，在满足其他条件的情况下，该企业重组（包括资产和股权收购、合并以及分立）可适用特殊性税务处理，即允许相关当事 人延迟确认重组所产生的收益。因此，以股权交换形式的企业重组比较普遍，尤其是100%转让一家公司的股权。另者，还有一些跨国企业基于现金流的考虑，采用股权出资的方式来投资公司。 但是一些想通过股权支付来实施企业重组计划的公司，由于面临某些政策的不确定性以及实际操作的困难，其重组计划较难实行。 中国快讯 第十五 期 二零一一年五月 中国政府部门力求使股权出资更加切实可行 本期快讯讨论的法规︰ • 《涉及外商投资企业股权出资的管理办法（征求意见稿）》，商务部2011年5月4日发布 • 《股权出资登记管理办法》，国家工商行政管理总局令第39号，国家工商行政管理总局 2009年1月14日发布，自2009年3月1日起执行 鉴于各种税务和商业因素的考量，许多跨国公司采取不同的方式对企业进行重组，其中包括以股权支付及股权出资的形式。但是在现行的法律框架下，为了使此类企业重组形式更加切实可行，实际操作中有许多问题有待解决，尤其是有外国企业及外商投资企业参与的交易。为此近期商务部联合其他相关政府部门起草了《涉及外商投资企业股权出资的管理办法》（以下简称“管理办法”），旨在规范股权出资行为以解决实际操作中产生的问题。此次毕马威受商务部之邀就起草中的管理办法分享了我们的经验以及想法。 © 2011毕马威会计师事务所 — 香港合伙制事务所，是与瑞士实体 — 毕马威国际合作组织 (“毕马威国际”) 相关联的独立成员所网络中的成员。© 2011 毕马威企业咨询(中国)有限公司 — 中国外商独资企业，是与瑞士实体 — 毕马威国际合作组织 ( "毕马威国际" ) 相关联的独立成员所网络中的成员。版权所有，不得转载。 商务部近期联合其他相关政府部门起草了管理办法，旨在规范股权出资行为以解决实际操作中产生的问题。而毕马威受 邀就起草的管理办法分享了我们的经验以及想法。为便于读者了解目前跨国公司在这方面所遇到的主要问题，我们将在此就一些实际操作中的常见问题进行探讨。 为便于理解，我们将用以下案例进行说明：境外控股公司将其中国子公司的股权转让给一家中国控股公司，以换取该中国控股公司的股权。 1. 股权评估价和股权作价金额 企业重组中，如果股权受让方是一家有限责任公司（即上述案例中的中国控股公司），它需要就 取得的股权作增资（即上述案例中的中国子公司的股权价值）。因此，如何确定所获得股权的价值在实际操作中看法不一。 是否就根据约定的股权作价金额来确定？一种观点是合并和收购行为，特别是发生在非关联企业之间的交易，其最终 协商确定 的价格都是外部市场因素推动，特定的商业考量以及交易双方协商的结果。因此，无论该企业重组是否能适用特殊性税务处理，其股权作价金额在一定程度上应能反映市场公允价值。 另一种观点是股权价值应根据依法设立的评估机构的评估价来确定。如果股权作价金额与评估价不同，应该如何处理？为了避免股权受让方注册资本虚涨，是否应以股权评估价作为核定受让股权价值的上限？另外，是否需要也确定一个下限？因为公司法明确指出对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。 如果股权受让方自身的股权价值相比其原来的注册资产发生了升值或减值，这就让上述问题更加复杂化。我们将用以下案例进行说明： 公司原注册资本 重组前公司市值 中国控股公司 3000万美元 （现金） 1.2亿美元 中国子公司 2000万美元 （现金） 6000万美元 © 2011毕马威会计师事务所 — 香港合伙制事务所，是与瑞士实体 — 毕马威国际合作组织 (“毕马威国际”) 相关联的独立成员所网络中的成员。© 2011 毕马威企业咨询(中国)有限公司 — 中国外商独资企业，是与瑞士实体 — 毕马威国际合作组织 ( "毕马威国际" ) 相关联的独立成员所网络中的成员。版权所有，不得转载。 境外 控股公司 中国 控股公司 中国 子公司 在这个案例中，假设将中国子公司股权注入中国控股公司的境外控股公司不是中国控股公司原投资方。为确保注资后投资方股权占有比例能够反映中国控股公司以及中国子公司股权的公允市场 价值， 中国控股公司原投资方一般不会接受境外控股公司在股权出资后拥有等值于6000万美元的中国控股公司注册资本。否则注资后中国控股公司的持股比例将变为33%/67%（原投资方投入的3000万美元注册资本，境外控股公司投入的6000万美元注册资本）而非根据两个公司股权市值所确定的67%/33%的比例分配架构（注册资本中1.2亿美元归属于原投资方，6000万美元归属于境外控股公司）。因此，中国控股公司可能只会同意中国子公司股权作价中的1500万美元计入注册资本以维持67%/33%的股权持有比例（原投资方投入3000万美元注册资本，境外控股公司投入1500万美元注册资本）。如果是这种情况，这些因素是否会对相关审批机构批准该股权出资产生影响？ 商务部在起草管理办法时也考虑到了这些实际操作问题以及相应的反馈。根据最新的管理办法征求意见稿，股权作价金额不得高于股权评估值。另外，计入被投资企业注册资本的金额不得超过股权作价金额。因此，在上述案例中，尽管中国子公司股权市值为6000万美元，如果交易各方同意境外控股公司对中国控股公司的注册资本投入只计1500万美元，似乎仍然可行。 2.如何进行验资？ 下一个即如何验资问题。验资机构是否需单独就股权出资额进行验资？如果验资评定 的结果与约定的股权作价金额不等，那又将如何处理？ 是否取得 相关审批机关出具的批复（如由国家外汇管理局的股权出资核准件）既可？根据《国家外汇管理局关于外商投资企业外方股东以境内股权出资办理验资询证有关问题的批复》（汇综复[2010]3号文），由其出具的股权出资核准件可作为境外投资者出资已到位的相关证明。然而，该文件同时也明确指出核准件所记载金额系股权投资的账面金额，不说明其市场价值。国家外汇管理局并未就此处一些不确定的问题再行明确，使股权出资价值的确认问题仍然含有不确定因素。商务部起草的管理办法对这方面的说明也十分有限。因此将来是否会对此有新的明确，我们拭目以待。 3.多少股权出资额能确认为被投资公司注册资本？两者差额是否可计入被投资公司的资本公积？ 政策上对于股权出资金额（即计入注册资本的金额）不完全明确，因此会计上如何处理也同样是个问题。如果中国子公司的股权评估价值或股权作价金额超出了相关政府部门批准的注册资本金额（即股权出资金额），那其差额是否应计为资本公积？如我们之前所讨论的，根据管理办法征求意见稿，股权评估值是股权作价金额的上限，而股权作价金额又是股权出资金额的上限。为消除 疑问，管理办法征求意见稿中已明确 指出股权作价金额与股权出资金额的差额可计入被投资公司的资本公积。 4.非货币财产出资70%比例限制问题 公司法规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，即假设 以股权出资作为唯一的非货币财产出资，其价值不得超过股权出资后被投资公司注册资本总额的70%。如果是出资设立一家新公司，这可能并不是一个问题。但是，该规定对于已存在多年的并已经溢价的公司间股© 2011毕马威会计师事务所 — 香港合伙制事务所，是与瑞士实体 — 毕马威国际合作组织 (“毕马威国际”) 相关联的独立成员所网络中的成员。© 2011 毕马威企业咨询(中国)有限公司 — 中国外商独资企业，是与瑞士实体 — 毕马威国际合作组织 ( "毕马威国际" ) 相关联的独立成员所网络中的成员。版权所有，不得转载。 权支付的情况则可能造成问题。 如果出资的股权来自一家高速发展、前景良好 的公司（如上述案例中的中国子公司），其股权评估值较原注册资本可能会有很大的增值。另一方面，股权受让 方（如上述案例中的中国控股公司）的股权市场价值可能也有大幅增长，但其注册资本并未发生改变。因此，即使根据双方股权市值，此次股权出资金额并未超过出资后股权接受公司总值的70%，该股权出资交易仍有可能被否决。 我们用以下案例进行说明：同样的， 外国控股公司将其中国子公司的股权100%转让给一家中国控股公司，以换取该中国控股公司的股权。 公司原注册资本 重组前公司市值 中国控股公司 3000万美元 （现金） 1.2亿美元 中国子公司 2000万美元 （现金） 8000万美元 假设中国子公司股权以其市值计算，即8000万美元注入，则中国控股公司的注册资本总额变为1.1亿美元（即原注册资本3000万美元与此次注入的中国子公司股权市值8000万美元之和）。由于8000万美元超过了出资后中国控股公司注册资本总额的70%， 该股权出资交易很有可能不会被审批机关批准。另者，如果都以市值来看，中国子公司的市值只占出资后中国控股公司总值的40%。 我们再进一步考虑，如果只将中国子公司的部分股权价值确认为股权出资额，那问题是否可以得到解决？ 比如中国控股公司与境外控股公司商定将中国子公司总值为8000万美元股权中的7000万美元确认为注册资本，剩余的1000万美元作为中国控股公司的资本公积？如果这样的话，此次股权出资金额正好等于出资后的中国控股公司注册资本总额的70%（即1亿美元的注册资本，其中3000万美元为现金出资，7000万美元为股权出资）。 目前管理办法征求意见稿只是明确70%的比例限制是按出资后注册资本总额计算。因此，上述案例中将8000万美元中的7000万美元确认为注册资本的方式或许是可行的。 5.审批程序的操作问题 -“鸡生蛋还是蛋生鸡” 在现行法律框架下，将现有的一家中国公司股权投入到另一家中国公司以换取该中国公司股权的行为，这两家中国公司都需要取得相关主管部门的批准。 如上述案例中，中国子公司在股权出资后由于其股权被转让给了新的投资方，因此需要向主管部门申请投资方变更。 而中国控股公司在股权出资后应向主管部门申请增资。 但在实际操作中会遇到中国子公司的主管部门在没有获得中国控股公司成为中国子公司新投资方确切证明前可能不同意出具同意其 变更投资方的批复。但这在中国投资公司主管部门批准其增资前又是不能明确的。 © 2011毕马威会计师事务所 — 香港合伙制事务所，是与瑞士实体 — 毕马威国际合作组织 (“毕马威国际”) 相关联的独立成员所网络中的成员。© 2011 毕马威企业咨询(中国)有限公司 — 中国外商独资企业，是与瑞士实体 — 毕马威国际合作组织 ( "毕马威国际" ) 相关联的独立成员所网络中的成员。版权所有，不得转载。 而另一方面，中国控股公司的主管部门在未确认中国控股公司将拥有中国子公司股权之前可能不批准其增资的申请。但这在中国子公司主管部门同意其变更投资方前也是不能明确的。 由于一个审批机关批复的出具要依仗另一个审批机关的批复，这无疑陷入了“鸡生蛋，蛋生鸡”的循环中得不到解决。因此，审批程序的明确意义重大。 考虑到这些因素，商务部在管理办法征求意见稿里明确投资者以股权出资的，由被投资企业（即中国控股公司）所在地省级商务主管部门或商务部负责批准。如果在最终定稿的管理办法中保留此条款，那么上述的审批问题将得到解决。 © 2011毕马威会计师事务所 — 香港合伙制事务所，